Решение № 14709 от 11.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12449/2011 г.

Решение № 14709 от 11.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12449/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Велико Търново, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Йорданова, против решение № 1083 от 30.08.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-780/2011 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № РД-24-14 от 8.06.2011 г., на заместник-кмета на община Велико Търново, постановено в качеството му на възложител, за откриване на процедура на договаряне без обявление, с предмет: "Извършване на снегопочистване и поддържане на платната за движение на републиканските пътища на територията на община Велико Търново, съгласно приложение № 1". В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорват се изводите на КЗК за липса на основанията по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Иска се отмяна на решението и да бъде потвърден акта на възложителя. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - "Пътища и мостове" ЕООД също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Пътища и мостове" ЕООД против цитираното решение на възложителя, за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление, с посочения предмет. Възраженията са, че не са налице основанията на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като процедурата на договаряне без обявление се провежда само по изключение и при конкретно посочените в закона случаи, като обстоятелства на които се позовава възложителя не могат да бъдат квалифицирани като "непреодолима сила." От приложените писмени доказателства, КЗК е приела за установено, че с решение РД-24-44 от 13.12.2010 г. на кмета на община Велико Търново е открита обществена поръчка - открита по вида, с предмет: "Извършване на снегопочистване и поддържане на платната за движение на републиканските пътища на територията на община Велико Търново, съгласно приложение № 1". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Решението е оспорено пред КЗК, като с определение № 31 от 17.01.2011 г. КЗК е оставила без уважение искането за налагане на временна мярка - спиране на процедурата, а с решение № 122 от 8.02.2011 г. по преписка № КЗК-23/13.01.2011 г. се е произнесла и по същество, като е отменила решението на възложителя за откриване на откритата по вид процедура. Решението на КЗК е оставено в сила с решение № 7745/02.06.2011 г., постановено по адм. дело № 3107/2011 по описа на ВАС. С оспореното понастоящем решение, възложителят е открил обществена поръчка, със същия предмет, но по вид - договаряне без обявление, като с решението е одобрена поканата за участие и документацията. В решението за откриване, в раздел II. т. II. 2., изрично е посочен видът на процедурата - договаряне без обявление, на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В т. V на решението са изложени и подробни мотиви за избор на тоз5и вид процедура, в които са посочени цитираните по-горе обстоятелства, както и че към момента няма сключен договор за изпълнение на процесните дейности. Посочена е необходимостта от извършване на описаните дейности за поддръжка на пътищата, изискващи откриване на процедура договаряне без обявление. Свързаността на процедурата на договаряне без обявление с предходната открита по вид процедура е посочено и в раздел V. 3) на решението. Също така, съгласно документацията за участие - т. I. 7, както и чл. 3, ал. 1 от проекта на договор, срокът за изпълнение на поръчката е до сключване на договор за възлагане на обществена поръчка, проведена чрез открита процедура по реда на ЗОП, с идентичен предмет. Безспорно е установено, че на 22.02.2011 г. е сключен договор между община Велико Търново и ЕТ "Пролет - Йордан Йорданов", гр. Велико Търново, на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 НВМОП, с предмет "Извършване на снегопочистване и поддържане на платната за движение на републиканските пътища на територията на община Велико Търново, съгласно приложение № 1", чийто срок на действие, съгласно чл. 3 от договора е до приключване на процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е основателна. Приела е, че не са налице предпоставките на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП - наличие на непреодолима сила, която съставлява пречка да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Възможността за обжалване на актовете на възложителя, а именно акта за откриване на откритата по вид процедура - решение РД-24-44 от 13.12.2010 г. на кмета на община В. Търново е предоставена от закона и е предвидима. Сроковете за обжалване на актовете на възложителя на обществената поръчка по административен и съдебен ред не са обстоятелства от извънреден характер. За да е налице посоченото от възложителя правно основание следва преди датата на решението за откриване на процедурата да са възникнали обстоятелства, които отговарят на дефиницията за "непреодолима сила" в § 1, т. 14 от ДР на ЗОП, а именно, обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. В резултат на обстоятелствата, определени като "непреодолима сила", следва да е обективно невъзможно да се спазят сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление по ЗОП. Такива обстоятелства в случая не са налице. Нова открита по вид процедура не е открита. От момента на влизане в сила на акта на КЗК, за отмяна на предходното решение на възложителя за откриване на открита процедура - 2.06.2011 г., до постановяване на процесното решение същият не е предприел никакви действия за откриване на процедура с решение, съобразено с мотивите на КЗК и ВАС, поради което не може да се позовава на непреодолима сила по смисъла на закона. Освен това, договорът от 22.02.2011 г. между община Велико Търново и ЕТ "Пролет - Йордан Йорданов", гр. Велико Търново, чийто срок на действие е до приключване на процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура е действащ, т. е. има изпълнител за извършване на процесната дейност. Доводите за достигане по договора на праговете за възлагане по реда на НВМОП, КЗК е приела за неоснователни, тъй като праговете, заложени в двете алинеи на нормата на чл. 2 от НВМОП са отделни стойности, т. е. към момента на издаване на процесното решение не е била налице неотложна необходимост да се проведе такава, тъй като не са изчерпани възможностите за възлагане на изпълнението на предмета й по реда на чл. 2 от НВМОП. По тези съображения, КЗК е отменила оспореното решение на възложителя. Така постановеното решение е неправилно. Изводите на КЗК за липса на основанието по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП не могат да бъдат споделени. На първо място е налице задължение за възложителя да поддържа пътищата в общината, в това число и тези, част от републиканската пътна мрежа, в състояние, осигуряващо безопасната им експлоатация, като дейностите по ремонт и поддръжка, както и по почистване, в това число и зимно, следва да бъдат непрекъснато осъществявани, особено последното с оглед настъпилия сезон. В този смисъл е налице спешна необходимост от провеждане на процедура за възлагане на процесните дейности, чрез процедура на договаряне без обявление, до момента на провеждане на открита такава. В тази връзка необоснован е и изводът на КЗК, че не е изчерпана възможността за възлагане на дейностите по реда на чл. 2 от НВМОП, тъй като видно от представените пред КЗК доказателства, както и представените в настоящото производство, установяващи размера на разходваните до настоящия момент средства за процесните дейности, са достигнати праговете по чл. 2, ал. 1, т. 2, предл. първо от НВМОП, т. е. достигнат е възможно най-високия праг по НВМОП за възлагането им. Двете обстоятелства в тяхната съвкупност обосновават необходимост от спешно възлагане на поръчка, чрез договаряне без обявление. Необосновани и несъответни на закона са изводите на КЗК, че установените обстоятелства - отмяната на решението на възложителя за откриване на открита по вид процедура, съответно необходимостта от прекратяването на откритата и откриване на нова, с изготвен пакет документи, съответстващи на указанията на КЗК и съда в отменителните решения, както и времевия период, необходим за извършването на нужните правни и фактически действия, не могат да бъдат квалифицирани като непреодолима сила по смисъла на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, във връзка с легалната дефиниция на § 1, т. 14 от ДР на ЗОП. Непреодолима сила са всички обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. Всеки един възложител при изготвянето на документацията за обществена поръчка се стреми същата да бъде съобразена с изискванията на закона, поради което презюмирането задължително на обжалване, както и осигуряването на срокове за такова не могат да му бъдат вменени като задължение, в рамките на полагане на дължима грижа. Целта е законосъобразно развитие на всяка една процедура, като оспорването е обстоятелство от извънреден характер, което не може да бъде предвидено. Обжалването безспорно е право на всяка една страна в административното правоотношение, но същото не може да бъде предвидено от административния орган. Красноречив довод в тази насока са случаите на неоснователно обжалване. Да се приеме противното означава, че автоматично всички възложители следва да се считат длъжни предварително да съобразяват евентуални срокове и за оспорване, което не е в съответствие с целта на закона - бързина на процедурите за осигуряване на извършването на дейности с обществено значение. Не случайно всички производства по закона са разписани като бързи. В случая обстоятелствата са именно от характера на тези по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. До приключване на нова открита процедура по реда на ЗОП (която впрочем вече е открита, видно от сайта на АОП), при липса на действащ договор и възможност такъв да бъде сключен по реда на НВМОП до провеждането й, без възложителят да допусне закононарушение, единствената възможност за него е да проведе процедура на договаряне без обявление. Необоснован е и изводът на КЗК, че възложителят не е предприел никакви действия от момента на влизане в сила на решението на КЗК за отмяна на предходното решение за откриване на открита по вид процедура и издаването на процесното решение. Решението на КЗК е влязло в сила на 02.06.2011 г., на която дата е обявено решението на ВАС, с което е отхвърлена оспорването против него. След посочения момент възложителят е следвало и е постановил решение за прекратяване на предходната открита процедура, изчакал е сроковете за влизане в сила на решението за прекратяване и е започнал подготовка за откриване на нова открита процедура. Тъй като посоченото е изисквало време, а и време е необходимо за приключването на новооткритата процедура, през които период от друга страна е наложително извършването на процесните дейности, то правилно възложителят е взел оспореното решение за възлагане на дейностите чрез договаряне без обявление до приключване на новата процедура. Посоченото не е отчетено от КЗК, която е постановила необосновано и в нарушение на нормата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП решение. Същото следва да бъде отменено и вместо него се постанови друго, с което се отхвърли жалбата против решението на възложителя, което е законосъобразно и не страда и от други породи по смисъла на чл. 146 от АПК. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,