Решение № 4520 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3009/2019 г.

Решение № 4520 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3009/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на О. Г., седалище и адрес гр. Г., пл. "В." ..№... и на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г. ", гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, срещу Решение № 49 от 10.12.2018 г. на Административен съд – Р., постановено по административно дело № 435/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-26-978 в частта, с която е определена конкретна сума като размер на финансовата корекция, изменил е акта в частта досежно основата на финансовата корекция и е отхвърлил жалбата на общината в останалата част.

Касационният жалбоподател - община Г., обжалва съдебното решение в частта, в която е отхвърлена жалбата й срещу Решение №РД-02-36-978/23.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. " (ОПРР).

Касаторът счита решението в обжалваната част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че поставеното с документацията на обществената поръчка изискване към професионалния опит на техническите лица е законосъобразно и не е в нарушение на изискването на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че съдът не е изложил мотиви за приетото за ограничително изискване, както и защо същото се явява незаконосъобразно - непропорционално на предмета на поръчката. Счита, че дори и да се приеме нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, то би представлявало нередност не по т. 9, а по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Неправилно съдът е приравнил изискването за трудов стаж с изискването стажът да е придобит по трудовото правоотношение, а легалната дефиниция на понятието "трудов стаж", дадена в чл. 351, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ), е неприложима. Излага, че в чл. 13, ал. 1, т. 10 ЗОП се съдържа препратка към понятието "трудово правоотношение" по смисъла на § 1, т. 26 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ), която съдържа различни форми на полагане на труд, поради което не е налице ограничително за потенциалните участници изискване.

Касаторът сочи, че съдът не е обсъдил твърдените от него съществени процесуални нарушения при издаване на административния акт, в частност неиздаване на решението за определяне на финансова корекция в законоустановения срок. Позовава се на чл. 6 от Наредбата и счита, че УО е следвало да докаже наличието на реално или потенциално неблагоприятно отражение на нарушението, като не е обсъдил доводите му за липса на такава и за приложението на чл. 6 от Наредбата.

Оспорва подадената от УО на ОПРР касационна жалба и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Моли решението в обжалваната част да бъде отменено и вместо него да бъде поставено друго, с което Решение №РД-02-36-978 от 23.08.2018 г. да бъде отменено или да бъде изменено като се определи финансова корекция по пропорционалния метод чрез прилагане на нулев процентен показател. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Т. Попов.

Касационният жалбоподател - ръководителят на УО на ОПРР, обжалва съдебното решение в частта, с която е отменено негово Решение №РД-02-36-978 от 23.08.2018 г., като след изменението е определена основа на финансовата корекция "стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие по договор № BG16 RFOP001-1. 016-0003-C01-S-02 от 02.10.2017 г. с изпълнител "Димас" АД на стойност 1 292 833, 72 лв. без ДДС (1 551 400, 00 лева с включен ДДС), с предмет на договора "Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров площад в гр. Г." (обособена позиция № 2), както и в частта за разноските, в която О. Г. е осъдена да заплати на ответника разноски по съразмерност, а не в пълния претендиран размер.

Счита решението в обжалваната част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Неправилни намира фактическите констатации и правните извода на съда относно определяне на основата на финансовата корекция. Съгласно чл. 1, ал. 2, изр. последно ЗУСЕСИФ за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове се счита и предвиденото в оперативните програми национално съфинансиране. Сочи, че от приложената по делото форма за изчисление на финансовата корекция се установява, че УО на ОПРР е изключил от основата собствения принос на О. Г., като корекцията е изчислена не върху цялата стойност на договора (1 551 400, 46 лв. с ДДС), а само върху допустимите разходи по него - 1 255 096, 15 лв. с ДДС.

В. основа на погрешните фактически констатации и правни изводи съдът е уважил частично искането на касатора за присъждане на разноски по делото, като в мотивите на решението е извършил прихващане, а в диспозитива е осъдил общината да плати разноски не в пълен размер, а в размер на 1 840, 76 лв.

Оспорва подадената от О. Г. касационна жалба.

Моли съдебното решение да бъде отменено в обжалваната част и вместо него да бъде постановено друго, с което жалбата на общината да бъде отхвърлена в уважената й с първоинстанционното решение част, както и да му бъдат присъдени в цялост сторените разноски пред първата и пред касационната инстанция. Касаторът се представлява от адв. С. К., Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-978 от 23.08.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР в частта, с която на О. Г. е определена финансова корекция като конкретна сума в размер на 62 754. 81 лв. с ДДС, и е изменил административния акт в частта, в която на общината е определена основа на финансовата корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 02.10.2017 г. с изпълнител "Димас" АД с предмет "Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров площад в гр. Г." (обособена позиция № 2), и вместо това е определил за основа на финансовата корекция 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие по цитирания договор. Съдът е отхвърлил жалбата в останалата й част и е осъдил О. Г. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството 1 840, 76 лева разноски по делото.

За да постанови решението си, съдът е приел, че О. Г. е получател на безвъзмездна финансова помощ по Административен договор №РД-02-37-120 от 17.07.2017 г. по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение "Развитие на устойчив градски транспорт на град Г.". Проектното предложение е на стойност 13 430 540, 62 лева, от които 4 430 540, 62 лв. собствен принос на общината.

В изпълнение на проекта О. Г. е провела обществена поръчка с предмет "Изграждане/обновяване/реконструкция на компонента от транспортна инфраструктура на гр. Г. и съоръжения към нея по 3 обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Преустройство на съществуваща автобусна спирка "Р. К." в "джоб"; Обособена позиция № 2: "Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров площад в гр. Г."; и Обособена позиция № 3: "Възстановяване, ремонт и модернизация на пешеходни подлези в гр. Г.". Поръчката е с обща прогнозна стойност от 2 614 800, 44 лв. без ДДС, като прогнозната стойност по обособена позиция № 2 е 1 552 833, 72 лв. без ДДС. В резултат на проведената поръчка е сключен договор от 02.10.2017 г. с предмет "Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров площад в гр. Г." с изпълнител "Димас" АД на стойност 1 292 833, 72 лв. без ДДС или 1 551 400, 46 лв. с ДДС.

П. съд е установил, че проведената обществена поръчка е била обект на проверка, при която са констатирани две нарушения с финансов ефект, които касаят сключения договор по обособена позиция № 2. В обявлението за обществената поръчка, раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности, както и в Указанията за участие, т. 4 Критерии за подбор, включващи минимални изисквания за техническите и професионални способности, възложителят е поставил следните изисквания към екипа от технически лица, които ще участват в изпълнението на поръчката по обособена позиция № 2:

1. Технически ръководител на обекта - минимум средно специално образование с образователна степен "строителен техник" или еквивалентна, с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство", или строителен инженер с висше образование по специалност ПГС/ССС/ТС или еквивалентна и квалификационна степен - минимум бакалавър; трудов стаж по специалността - минимум 5 години;

1. Пътен инженер - образователна степен магистър, специалност "Транспортно строителство", профил "Пътно строителство" или еквивалентна; трудов стаж по специалността - минимум 3 години;

1. Специалист ландшафтна архитектура/озеленяване - висше образование - ландшафтен архитект или инженер-озеленител или еквивалент; трудов стаж по специалността - минимум 3 години.

Приел е, че определяйки вида на опита на експертите като придобит само въз основа на трудови правоотношения, възложителят е ограничил необосновано участието на експерти, придобили професионален опит въз основа на гражданско или друго правоотношение. Изисквания за вида на стажа на екипа от специалисти при извършване на строително-монтажни работи не се съдържат в приложимата нормативна уредба и ограничават и чуждестранните икономически оператори, които може да са придобили професионален опит въз основа на друго правоотношение, поради което е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Приел е за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и изискването участниците в процедурата да разполагат с технически ръководител на обекта с минимум средно специално образование с образователна степен "строителен техник" или еквивалентна с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство", или строителен инженер с висше образование по специалност ПГС/ССС/ТС или еквивалентна и квалификационна степен - минимум бакалавър. Разпоредбата на чл. 163 а, ал. 4 oт Закона за устройство на територията (ЗУТ) допуска лица с придобито висше образование с друга квалификация, а не само определената от възложителя, да извършват техническо ръководство на строежите.

Ръководителят на Управляващия орган е уведомил О. Г. за регистриран сигнал за нередност под № 317, установените нередности, предстоящото определяне на финансова корекция и е предоставил 14-дневен срок за възражения.

В отговор О. Г. е депозирала възражение, в което е изложила мотивирани съображения относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка.

С Решение №РД-02-36-978 от 23.08.2018 г. УО на ОПРР е установил две нередности по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - за ограничителното изискване за трудов стаж и за ограничителното изискване по отношение на техническия ръководител, като е определил една обща финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договор от 02.10.2017, с изпълнител "Димас" АД, на стойност 1 209 367, 81 лв. без ДДС.

П. така установеното от фактическа страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът е обсъдил дефиницията за нередност съгласно член 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и разпоредбата на чл. 70, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ. Приел е за правилно квалифицирането на нередностите по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е възприел изводите на УО за допуснато от общината нарушение на цитираната разпоредба.

Тълкувайки разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и дефиницията на понятието "професионална компетентност" съгласно § 2, т. 41 ЗОП първоинстанционният съд е приел, че изискването професионалният опит на членовете от екипа да се доказва само с трудов стаж по специалността е ограничително, тъй като нито предметът, нито обемът и сложността на обществената поръчка в случая обуславят преценката за опитност да се свързва единствено с придобития по специалността трудов стаж на предлаганите лица. Приел е, че потенциалните участници могат да докажат опитност на екипа в конкретните сфери, посочени от възложителя, и чрез доказателства за стаж по служебно правоотношение, данни за изпълнени граждански договори, придружени с референции, препоръки и др., тъй като предимствата на професионалния опит не зависят от вида правоотношение, въз основа на което са придобити.

Съдът е приел за правилен и извода на УО за извършено и другото нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП - изискването участниците в процедурата да разполагат с технически ръководител на обекта с минимум средно специално образование с образователна степен "Строителен техник" или еквивалентна с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство", или строителен инженер с висше образование по специалност ПГС/ССС/ТС или еквивалентна и квалификационна степен - минимум бакалавър.

Обсъдил е разпоредбите на чл. 163 а, ал. 2 и 4 ЗУТ и е приел, че функциите на технически ръководител могат да се изпълняват от лица, притежаващи една от трите професионални квалификации - строителен инженер, архитект или строителен техник. Посочил е, че след като възложителят не е визирал други изпълнителни отговорности, извън тези в чл. 163 а, ал. 4 ЗУТ, които техническият ръководител ще изпълнява, не е обосновано ограничаването на възможността за участие само на лица, разполагащи с технически ръководители – строителни инженери по конкретни специалности – ПГС/ССС/ТС или строителни техници или еквивалентна с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство". Приел е, че е налице нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото условието ограничава участието на лица, които разполагат със специалисти "архитекти" или "строителни инженери, но с друга специалност, извън посочените три в документацията - ПГС/ССС/ТС", и които са се отказали от участие именно заради поставеното условие.

Съдът е приел, че е налице и третата предпоставка от фактическия състав на понятието "нередност" - нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Посочил е, че административният орган е анализирал поотделно и детайлно и този елемент на понятието "нередност" и е формирал правилен извод за установяване на нередност. Приел е, че при правилно приложение на чл. 7 от Наредбата УО е определил една обща финансова корекция за двете констатирани нередности в размер на 5%.

Първоинстанционният съд е достигнал до извод, че основата на финансовата корекция е определена неправилно, тъй като в нея са включени и средствата, съставляващи собствен принос на О. Г.. Изложил е, че основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Приел е, че оспореният административен акт е незаконосъобразен в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция, а и в частта за посочения неин конкретен размер от 62 754, 81 лева с ДДС.

С. се е произнесъл и по направените от страните искания за присъждане на разноски. По отношение на искането на общината за присъждане на разноски в размер на 100 лева, представляващи командировъчни за извършване на справка по делото и за явяване в открито съдебно заседание е посочил, че разходите във връзка с действия на страните по събиране на доказателствата, за командировки, транспорт, куриерски услуги, копирни услуги и др. не представляват съдебни разноски. По отношение на претендираното юрисконсултско възнаграждение съдът е определил същото съгласно чл. 144 АПК вр. чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ съразмерно на уважената част от жалбата в размер на 99 лева.

По отношение на искането за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение направено от ответната страна – УО на ОПРР, съдът е приел за доказано тяхното реално извършване и ги е определил съразмерно на отхвърлената част от жалбата в размер на 1 939, 76 лева. Посочил е, че след прихващане О. Г. следва да заплати разноски на ответника в размер на 1840, 76 лева.

Решението е частично неправилно.

По касационната жалба на О. Г.:

Неоснователен е доводът на касатора - О. Г., за неправилност на първоинстанционното съдебно решение поради неотчитането от съда на факта, че оспореният административен акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради неспазване на срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Обстоятелството, че установеният в чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението не е спазен не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като този срок е инструктивен и с изтичането му не се преклудира възможността на административния орган да издаде решението.

По нарушението, свързано с изискването за трудов стаж на техническите лица от екипа:

Възложителят е заложил минималните изисквания за професионална квалификация и опит на техническите лица, които ще участват в изпълнението на поръчката, като по отношение на изискуемия професионален опит изискванията са за техническия ръководител на обекта, пътния инженер и специалиста по ландшафтна архитектура/озеленяване – минимум 5 години трудов стаж по специалността.

Вярно е, както сочи касаторът, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

В случая, отчитайки горните изисквания съдът, счита за правилен извода на първоинстанционния съд, че определяйки вида на опита на експертите като такъв, придобит въз основа на трудови правоотношения, възложителят е ограничил необосновано участието на други кандидати, които биха могли да използват за изпълнение на поръчката експерти, придобили опит въз основа на друго правоотношение. Въведените от общината минимални изисквания за наличие на трудов стаж са необосновани и ограничителни, доколкото професионалният опит на технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация би могъл да е придобит чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда (КТ). Съгласно чл. 351, ал. 1 КТ трудов стаж по смисъла на кодекса е времето, през което работникът или служителят е работил по трудово правоотношение, доколкото друго не е предвидено в кодекса или в друг закон, както и времето, през което лицето е работило като държавен служител. Периодите, през които едно лице осъществява работа или реализира даден проект въз основа на граждански договор, не се зачита за трудов стаж. Това обаче не значи, че извършената дейност по друг вид правоотношение, различно от възникналото въз основа на трудов договор или приравненото на него служебно правоотношение с оглед на стажа, не може да се приеме за професионален опит.

В допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки не се съдържа легална дефиниция за понятието "професионален опит", поради което в него следва да се вложи смисъла на общоупотребимото правно понятие "професионален опит". Именно изследването на смисъла на общоупотребимото понятие за професионален опит предполага същото да се разбира като натрупани теоретични знания и придобити практически умения в хода на осъществяване на определена дейност.

Това значи, че не само формалното наличие на трудов стаж (придобит въз основа на работа по трудово правоотношение по реда на КТ или въз основа на работа по служебно правоотношение), но и придобитият опит в резултат на продължителното упражняване на дадена дейност или професия, въз основа на друг вид правоотношения, се обхваща от понятието "професионален опит". Липсва нормативно основание за стеснително тълкуване на понятието само като период на отработено по трудово и приравненото му правоотношение време (трудов стаж). Неоснователно е позоваването на касатора - О. Г., на легалната дефиниция за трудово правоотношение съгласно § т. 1, т. 26 ЗДДФЛ, към която препраща разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 10 ЗОП. В документацията за обществената поръчка и в обявлението възложителят не е използвал цитираното понятие "трудово правоотношение", а понятието "трудов стаж". Отделно от това, извършеното в чл. 13, ал. 1, т. 10 ЗОП препращане се отнася единствено за целите на изключенията от приложното поле на ЗОП, а разпоредбата на § 1, т. 26 ЗДДФЛ дефинира понятието "трудови правоотношения" за целите на данъчното облагане.

Не може да се сподели и твърдението, изложено в касационната жалба на О. Г., че съдът не е обсъдил съдържанието на Образец - Приложение № 10, към документацията за обществената поръчка, представляващ документа, в който участниците следва да декларират изискването за професионалните възможности. Съставеният от възложителя образец по никакъв начин не променя поставените от него изисквания в документацията за участие и най-вече в обявлението за обществената поръчка, което представлява основният източник на информация за потенциалните участници в поръчката с оглед публикуването му в Регистъра на обществените поръчки и в Официалния вестник на Европейския съюз. Въпросният образец е предвиден като приложение към документацията именно с оглед деклариране на вече поставено от възложителя изискване в документацията и обявлението, поради което не може от неговото съдържание да се извежда смисълът на самото изискване.

Към горното следва да се добави и определена специфика, която съществува по отношение на техническия ръководител на обекта. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "а" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), съответно чл. 9, ал. 1, т. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, за да бъде вписан в регистъра строителят трябва да разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор, за техническо ръководство на строежа. Това поставя въпроса възможно ли е на територията на страната да се придобие опит като технически ръководител по правоотношение различно от трудовото. С оглед именно на разпоредбата на чл. 3, ал. 2 във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "а" ЗКС, която изисква всяко лице, което извършва строителство, да бъде вписано в регистъра, а предпоставка за вписването е наличието на нает по трудов договор персонал за техническо ръководство на строежите, в т. ч. и технически ръководител на строителен обект. Всеки един строител е длъжен да използва за технически ръководител само лице, което е назначено на трудов договор. Следователно, на територията на страната, не може да бъде придобит законно опит като технически ръководите по правоотношение различно от трудовото.

Но опит като технически ръководител може да бъде придобит и извън страната като в този случай националното ограничение за вида на правоотношението е ирелевантно. Възможно е както български граждани да са придобили опит като технически ръководители извън страната, при това въз основа не на трудово, а на друг вид правоотношение, така и чужди граждани, които потенциалният изпълнител би искал да използва, също да са придобили изискуемия професионален опит, но той да бъде не въз основа на трудово правоотношение. Именно поради това и нормативната уредба не ограничава вида на правоотношението, въз основа на което е придобит искания професионален опит по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС.

Предвид изложеното настоящата инстанция счита извода на първоинстанционния съд, че така поставените изисквания са неправомерни за правилен. Ограничението е довело до нарушаване и на принципите на свободна и лоялна конкуренция.

По отношение на изискването към техническия ръководител:

В Раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил изискване техническият ръководител да бъде лице със средно специално образование с образователна степен "Строителен техник" или еквивалентна с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство", или строителен инженер с висше образование по специалност ПГС/ССС/ТС или еквивалентна и квалификационна степен - минимум бакалавър. Спорът по делото е за втората хипотеза на условието изискването техническият ръководител да бъде строителен инженер с висше образование по специалност промишлено и гражданско строителство, строителство на сгради и съоръжения, транспортно строителство.

В случая, съществуващата релевантна нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността технически ръководител - чл. 163 а, ал. 4 във вр. с ал. 2 ЗУТ, изрично определя кои са технически правоспособните лица, които могат да осъществяват функциите на технически ръководител. Това са лица с квалификация строителен инженер, архитект или строителен техник. Видно от съдържанието на критериите за подбор, касаторът е поставил като изискване само едната от възможните две професионални квалификации, получавани от акредитирано висше училище - само за строителен инженер. Не е поставил като възможност и квалификацията архитект.

Но този факт, сам по себе си, не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване за професионална квалификация, придобита в резултат на получено висше образование и професионална квалификация единствено за строителен инженер е ограничително. Ограничеността на дадено изискване, както бе посочено по-горе, е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Видно от предмета на процесната поръчка, той е за изграждане/обновяване/реконструкция на компоненти от транспортната инфраструктура и съоръжения към нея. По конкретно в указанията е посочено, че проектът предвижда изместване на съществуваща автобусна спирка в "джоб", реконструкция на пътно кръстовище и предгаров площад, като се очаква триклонно кръстовище в центъра на стария площад около който се подреждат пейки, осветление, цветни партери, озеленяване и се поставя скулптурен фонтан.

Следователно, по своята същност предметът на обществената поръчка не се отлича с някаква изключителна специфика, която да изисква специалните познания, притежавани единствено и само от строителен инженер. Напротив. Видно от предмета и посочените цели и дейностите, които трябва да ги осъществяват, в голяма степен предметът на поръчката е свързан с общата компетентност, която притежава и архитектът. Наред с това, касаторът е поставил като възможност изпълнителят да осъществява тази дейност със строителен техник, който има професионална квалификация в област "Архитектура и строителство" от Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 1 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), съставен на основание на Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, приет на основание чл. 9, ал. 3, т. 4 от Закона за висшето образование. Видно от наименованието на професията "строителен техник" за нея са предвидени три специалности: "строителство и архитектура", "водно строителство" и "транспортно строителство", което значи, че касаторът допуска за технически ръководител лице с професионална квалификация "строителен техник" и специалност "строителство и архитектура", но не допуска лице с професионална квалификация "архитект".

С оглед на горното изводът на първоинстанционният съд и на органа за ограничителен характер на изискването по отношение на лице с квалификация "архитект" е правилен.

В мотивите на оспорения акт органът е посочил, че счита за ограничително и изискването строителният инженер да е само от посочените три специалности. Мотиви за този извод органът не сочи. В Националната квалификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда, съществуват 22 професии между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от тези двадесет и два вида строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесната обществена поръчка в степен, която да му гарантира постигането на легитимната цел – изпълнение на поръчката с исканото качество.

Първоинстанционният съд не е констатирал тази незаконосъобразност на оспорения акт, но това не прави крайния му извод за законосъобразност на извода за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП неправилен с оглед на изложеното по-горе досежно архитекта.

По вредата, която двете нарушения биха могли да причинят на бюджета на Съюза:

Касаторът твърди, че дори и да са осъществени двете нарушения не е налице третият елемент на дефиницията за нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 – възможността нарушението да причини вреда на бюджета на Съюза.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които не са имали експерти с изискуемата от касатора професионална квалификация и опит, но са разполагали с такива, които биха отговаряли на изисквания, определени в съответствие със закона. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Що се отнася до довода му за прилагане на нулев процентен показател следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 6 от Наредбата, в сила към датата на издаване на акта, и която предвижда, че когато се установи нарушение, което няма или не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция с нулев показател е в ярко противоречие с дефиницията на нередността по член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Щом едно нарушение няма финансова отражение, то не е налице елемент от фактическия състав на нередност, поради което изобщо няма основание за определяне на финансова корекция. Изложеното прави довода на касатора- О. Г., неоснователен.

По квалифицирането на нередностите по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата:

Не може да бъде споделен и доводът на касатора - О. Г., за неправилна правна квалификация на двете нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП като нередност по т. 9, вместо по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото двата критерия за подбор не са неправомерни, а ако са осъществени биха били ограничителни. Вярно е, както твърди касаторът, че установените в случая нарушения са по своята същност са ограничителни, но дефинирането от законодателя на нарушенията по т. 9 и по т. 10 сочи на изключителна сходност. Визираният в т. 9 критерий "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални, тъй като всеки критерий, който не съответства на предмета на поръчката е неправомерен. Избраният от законодателят разделителен критерий между нередностите по т. 9 и 10, при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10 (в този смисъл виж Решение № 8654 от 10.06.2019 г. на Върховния административен съд по административно дело № 9023/2018 г.).

С оглед на това и при приета от органа класификация на нередността по т. 9, която е съответна на установената от органа неправомерност на критерия за подбор, изводът на първоинстанционния съд за законосъобразно подвеждане от органа на нередностите към т. 9 е правилен.

Видно от изложеното доводите на касатора – О. Г., за неправилност на съдебното решение в обжалваната част са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Поради това в обжалваната от общината част решението следва да бъде оставено в сила.

По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган:

Касаторът – ръководителят на Управляващия орган, счита първоинстанционното съдебно решение в частта, с която е отменено решението му – за основата на определената финансова корекция за неправилно. Доводите на касатора налагат съдът да посочи следното:

Процесният договор за безвъзмездна финансова помощ е сключен на 17.07.2017 г., т. е. преди изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ – Д. вестник, бр. 85 от 24.10.2017 г., който създаде фикцията, чрез която приравни по правен статус на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове националното съфинансиране. С оглед обаче на чл. 51 от договора за безвъзмездна финансова помощ влязлото в сила изменение на закона е приложимо и за страните по него. Това значи, че с оспореното решение на органа, издадено на 23.08.2018 г., би следвало органът да определи основата на финансова корекция не само като допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но и със средства от националния бюджет. Първоинстанционният съд, като е приел, че основа за определяне на финансовата корекция са само допустимите разходи по процесния договор за обществена поръчка, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но не и от националния бюджет, е постановил в тази част неправилно съдебно решение.

Но правилно първоинстанционният съд приема, че в размера на допустимите разходи, формиращи основата на финансовата корекция, не следва да бъде включен и собственият принос на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013), тъй като това автоматично би превърнало финансовата корекция в санкция, което е в противоречие с член 4 от Регламент № 2988/95.

Спорът в случая е включил ли е органът собствените приходи на бенефициера в основата?

Видно от разпоредителната част на Решение №РД-02-36-978 органът е определил основата върху "допустимите разходи по договор... с изпълнител "Димас" АД... на стойност 1 209 367, 81 лв. без ДДС".

Стойността на договора с "Димас" АД, видно от приложения по делото договор, е 1 292 833, 72 лв. без данък върху добавената стойност, съответно 1 551 400, 46 лв. с данък върху добавената стойност. Това значи, че или органът не е посочил правилно стойността на договора, или е имал предвид нещо, което обаче не е надлежно обяснено в неговото решение. По делото е приложена т. нар. "Форма за изчисление на финансова корекция № 337/21.08.2018 г. ". Каква е правната стойност на тази форма органът не сочи в акта си и дори и не препраща към нея. В нея, съставилото я длъжностно лице, е посочило, че стойността на договора е 1 551 400, 46 лв. с ДДС, а стойността на допустимите разходи "в рамките на АДПФП е в размер на 1 255 096, 15 лв. с ДДС". Посочено е също, че "неподлежащите на верифициране недопустими разходи" са: ЕФРР 85% - 53 341, 59 лв., НФ (национален фонд) 15% - 9 413, 22 лв. и общо 65 754, 81 лв.

При така посочените в договора за безвъзмездна финансова помощ стойности на проекта и на финансирането от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по смисъла на чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ, и от личен принос на бенефициера, съотношението на двата източника на финансиране, изчислено в проценти, е 34, 105%: 65, 895% личен принос към финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това значи, при цена на договора за обществена поръчка 1 292 833, 72 лв. без данък върху добавената стойност, съответно 1 551 400, 46 лв. с данък върху добавената стойност, че максималният размер на финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране от държавния бюджет, е 851 912, 78 лв. без данък върху добавената стойност (1 292 833, 72 лв. х 65, 895%) или 1 022 295, ЗЗ лв. с данък върху добавена стойност (851 912, 78 лв. х 20% или 1 551 400, 46 лв. х 65, 895%).

Тези стойности не съвпадат със стойността на процесния договор за обществена поръчка сочен от органа в разпоредителната част на акта му и в т. нар. "Формуляр за изчисление на финансова корекция № 337/21.08.2018 г. ". От своя страна посочената в акта стойност на договора за обществена поръчка - 1 209 367, 81 лв. без данък върху добавената стойност, не съответства нито на посочената стойност на договора във формуляра – 1 255 096, 15 лв. с данък върху добавената стойност, нито на данните по делото за определяне на съответната част от стойността на проекта, която би могла да бъде финансирана от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ.

Простите аритметични изчисления показват, че ако това, което е посочено във формата за изчисление – "стойност на допустимите разходи в рамките на АДБФП е 1 255 096, 15 лв. с ДДС" е стойността на допустимите разходи, финансиране от средствата по смисъла на чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ, то стойността на проекта, предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ би била не 1 551 400, 46 лв., а 1 904 691, 02 лв. Определената във формата стойност на финансовата корекция – 62 754, 81 лв., представлява точно 5% от сочената в същата форма стойност на договора от 1 255 096, 15 лв. Но тази стойност не съответства на установеното в договора за безвъзмездна финансова помощ процентно съотношение на двата източника на финансиране – личния на бенефициера и този по чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ. Отделно от това в акта определеният точен размер на финансовата корекция – 62 754, 81 лв., е посочено, че е изчислен "върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител в размер на 1 255 096, 15 лв. с ДДС", което е различна стойност от сочената един абзац по-горе стойност от "1 209 367, 81 лв. без ДДС".

Видно от горното, първо, в акта са сочени две различни стойности на процесния договор за обществена поръчка като при това фактът, че едната е с данък върху добавената стойност, а другата е без данъка, не води до извод за идентичност на стойностите, тъй като съпоставката им със и без данъка не дава идентични цифри. Второ. Всяка една от посочените в акта стойности не съответстват на доказателствата по делото, въз основа на които може да бъде установена стойността на допустимите разходи по процесния договор за обществена поръчка, които са финансирани от средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. И трето. Това "изчисление", не само че е математически грешно, но и не е размер на финансовата корекция, не само защото не е посочено на какво правно основание е направено точно в този размер, а и защото приетият от органа подход на "изчисление" на размер на финансовата корекция на базата на стойността на засегнатия от нередността договор е в противоречие с чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, който изрично регламентира, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект.

Това значи, че "изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

С оглед на горното органът, първо, като е определил неправилно за основа "допустимите разходи по договора" и второ, като е "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, при това неясно на какъв принцип, без да е доказал окончателния размер на допустимите разходи по проекта, е постановил незаконосъобразен в тази част акт.

Поради изложеното доводите на касатора – ръководител на Управляващия орган, за неправилност на решението в обжалваната част, са частично неоснователни. Съдът правилно е отменил решението в частта, с която е определена основата на финансовата корекция като допустимите разходи по договора, правилно е отменил акта в частта, в която е определен конкретен размер на финансовата корекция, но неправилно е определи за основа на финансовата корекция само допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие и не е включил в основата и допустимите разходи, финансирани от националния бюджет с оглед на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Поради това съдът следва да отмени решението само в частта, в която е изменено Решение №РД-02-36-978 досежно определената основа на финансовата корекция "допустимите разходи по договор" и вместо него е определена основа – "стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие", и вместо това да постанови друго, с което да определи за основа на финансовата корекция "допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ".

С оглед на изхода от спора съдът следва да отмени съдебното решение и в частта за разноските и вместо него, с оглед на изхода от спора и направеното от страните искане, да постанови друго, с което да осъди страните да заплатят на другата страна направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото направените от О. Г. разноски по делото са в размер на 627, 55 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на по 300, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ за всяка инстанция. С оглед на уважената част от жалбата на общината се дължат разноски в размер на 227, 68 лв. Направените от ръководителя на Управляващия орган разноски са в размер на по 2 895, 17 лв. адвокатско възнаграждение по договори за правна защита и съдействие, фактури и банкови извлечения и 94, 13 лв. държавна такса. С оглед на резултата от делото на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура се намира органът, общината следва да заплати разноски в размер на 4 793, 05 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд