Решение № 13772 от 18.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10848/2024 г.

Производството се развива по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Булклима Инженеринг ЕООД, представлявано от управителя М. А., чрез адв. Божков, против решение 1056 от 10.10.2024 г. постановено по преписка КЗК-742/743/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение D36268707 от 19.08.2024 г. на кмета на община Димитровград за прекратяване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и гаранционна поддръжка на климатици за битово отопление", открита с Решение F438583 от 20.12.2023 г. на възложителя и вписана под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00068-2023-0053. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател преповтаря възраженията изложени в жалбата, подадена пред КЗК. Отново разяснява, че "BTU" е абревиатура на наименованието на британската мерна единица за енергия British Thermal Units, като посочва, че 1 kW е равен на 3412.142 BTU/hr. Уточнява, че за изискуемия от възложителя Климатик 30 000 BTU, е предложен климатик марка HITACHI модел RAK-VJ70RHAE/RAC-VJ70WHAE, с максимална отоплителна мощност 8,8 kW. Счита, че предложеният климатик е 30 000 BTU съгласно направените изчисления, а именно: 8,8 kw х 3412.142 BTU/hr. = 30 026,8496 BTU/hr. Посочва, че Комисията не е обсъдила формулата за изчисляване на показателя BTU и това, че неправилно се е позовала на посочените в решението линкове, които счита за недостоверни. В тази връзка отправя искане към съда да отмени изцяло обжалваното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост и да се произнесе по съществото на спора, като потвърди решението на възложителя за откриване на процедурата. Ответникът кметът на Община Димитровград, не се представлява в открито съдебно заседание и не изразява становище по касационната жалба. Ответникът еКлима ЕООД, не се представлява в открито съдебно заседание и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно и по отношение на него не са релевирани касационни основания за отмяна поради съществено нарушение на процесуалния закон и нарушение на материалния закон. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените в касационната жалба основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения по чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, поради следното: Производството пред КЗК е образувано по две жалби на "еКЛИМА" ЕООД и "Булклима Инженеринг" ЕООД против Решение D36268707 от 19.08.2024 г. на кмета на община Димитровград за прекратяване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и гаранционна поддръжка на климатици за битово отопление", открита с Решение F438583 от 20.12.2023 г. на възложителя и вписана под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00068-2023-0053. От фактическа страна относимото е следното: С Решение F438583 от 20.12.2023 г. на кмета на Община Димитровград е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и гаранционна поддръжка на климатици за битово отопление", вписана в ЦАИС ЕОП под уникален номер 00226-2024-0001. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В документацията е заложено, че участник, който представи Техническо предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на минималните изисквания на Възложителя или на друго условие, посочено в Техническите спецификации и в документацията, ще бъде отстранен от участие в процедурата и ценовата му оферта няма да бъде отворена. Също така в Техническото си предложение е поставено като изискване участникът да представи: Сертификат/декларация от производителя, от който да е видно съответствието с техническите характеристики, изисквани съгласно Техническите спецификации, както и други документи по преценка на участника за предлаганите климатици..." Един от заложените от възложители климатици е Климатик 30 000 BTU, с конкретно посочени параметри. По отношение на този климатик жалбоподателят "Булклима Инженеринг" ЕООД е предложил Климатик 30 000 BTU HITACHI модел RAK-VJ70RHAE/RAC-VJ70WHAE. Представил е и писмо, с което се потвърждава, че климатичната сплит система за стенен монтаж airHome 600 модел RAK-VJ70RHAE/RAC-VJ70WHAE производство на Johnson Controls - Hitachi Air Conditioning от 2023 г. е идентичен по технически характеристики и функционални параметри с климатична сплит система за стенен монтаж серия airHome 600 модел RAK-VJ70PHAE/RAC-VJ70PHAE (2022г.), като разликата е единствено в само в софтуера на управление. С Решение D36268707 от 19.08.2024 г. на кмета на община Димитровград, участниците "Булклима Инженеринг" ЕООД и "еКЛИМА" ЕООД са отстранени, а процедурата е прекратена, което е второ поред прекратяване на процедурата (първото решение на възложителя за прекратяване на процедурата е отменено с решение на КЗК и преписката е върната за продължаване на процедурата). Комисията е извършила проверка в интернет, при която е установила, че климатичната сплит система за стенен монтаж серия airHome 600 модел RAK-VJ70PHAE/RAC-VJ70PHAE, идентична по технически характеристики с предложената от Булклима Инженеринг" ЕООД климатична сплит система за стенен монтаж airHome 600 модел RAK-VJ70RHAE/RAC-VJ70WHAЕ е с капацитет 24 000 BTU. В тази връзка и след обстойно проучване на Техническото предложение на участника, помощната комисия е стигнало до заключението, че предложеният от дружеството Климатик 30 000 BTU, климатик HITACHI модел RAK-VJ70RHAE/RAC-VJ70WHAE е с капацитет от 24 000 BTU, което е под минимално поставеното изискване от Възложителя за климатик с капацитет на мощността 30 000 BTU. По тази причина помощната комисия към възложителя е предложила участник Булклима Инженеринг ЕООД да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП, тъй като същият е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С оспореното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Булклима Инженеринг" ЕООД и в тази връзка е оставено без уважение искането на дружеството за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да постанови оспорения резултат КЗК е приела, че в действителност, относно предложения за Климатик 30 000 BTU марка HITACHI модел RAK-VJ70RHAE/RAC-VJ70WHAE / RAK-VJ70PHAE/RAC-VJ70PHAЕ, се съдържа информация, че същият разполага с капацитет 24 000 BTU. В решението е посочено, че това се потвърждава не само от посочения в протокола на комисията адрес на интернет страницата на фирма Комфорт Терм ООД, но и в други сайтове, където за въпросният модел се сочи капацитет 24 000 BTU. В тази връзка са посочени и други линкове към интернет страници, където се предлага въпросният модел климатик на производителя HITACHI. За неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че с приложените в офертата документи, участникът еКЛИМА ЕООД изцяло отговаря на минималните изисквания за параметри на устройствата, тай като същият не е уточнил в коя част на представената техническа оферта се съдържа информация относно спорния технически параметър. Според КЗК именно в тежест на участника в процедурата е да докаже съответствието си с всички поставени изисквания към техническите параметри на предлаганите климатици, а в случая участникът не е приложил съответни доказателства, в които да е посочено, че предложения от него климатик е с изискуемия от възложителя капацитет от 30 000 BTU. Наред с това в решението е прието, че изложените в жалбата аргументи, не са подкрепени с необходимите доказателства, от които да се обоснове извод за техническото съответствие, на предложения от участника и коментиран в настоящите правни изводи, марка и модел климатик, с поставеното от възложителя изискване за неговия капацитет. За неоснователно е прието и твърдението, че след извършената проверка в интернет, комисията е следвало да приложи чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и да иска от участника разяснения за данни, заявени от същия и/или да иска информация от други органи и лица. В тази връзка Комисията е приела, че разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е диспозитивна и при преценка помощният орган има възможност да извърши проверка на данните, посочени в офертата, но не е задължен да направи това. От друга страна КЗК е посочила, че съгласно последното изречение на цитираната разпоредба, проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. В този контекст КЗК е счела за неоснователна жалбата на "Булклима Инженеринг" ЕООД, поради което същата е оставена без уважение. Решението на КЗК е допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, изложени с настоящата касационна жалба. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки (ППЗОП). В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК обосновано е приела, че участникът "Булклима Инженеринг" ЕООД е отстранен правилно от процедурата на това основание, тъй като предложеният от него климатик не отговаря на предварително обявените от възложителя параметри и по-конкретно на показателя 30 000 BTU. Видно от преписката в т. 3. Количествени параметри на доставката е посочен прогнозният брой климатици по видове и общото количество на доставката, като един от заложените от възложителя климатици е Климатик 30000 BTU 10 броя. Както бе посочено по-горе участникът "Булклима Инженеринг" ЕООД е предложил Климатик 30 000 BTU HITACHI модел RAK-VJ70RHAE/RAC-VJ70WHAE и е представил писмо, с което потвърждава, че тази климатична сплит система е идентична по технически характеристики и функционални параметри с климатична сплит система за стенен монтаж серия airHome 600 модел RAK-VJ70PHAE/RAC-VJ70PHAE (2022г.), като разликата е единствено само в софтуера на управление. В случая помощната комисия на възложителя е извършила проверка в интернет относно посочените климатици, при която е установено, че предложеният от "Булклима Инженеринг" ЕООД Климатик 30 000 BTU HITACHI модел RAK-VJ70RHAE/RAC-VJ70WHAE не отговаря на изискването 30 000 BTU, тъй като същият е 24 000 BTU. Неоснователни са възраженията на касатора, че извършената от помощната комисия проверка е недостоверна. В случая КЗК е направила допълнително проучване и е посочила други сайтове, които отново доказват, че предложеният от "Булклима Инженеринг" ЕООД Климатик 30 000 BTU е с капацитет 24 000 BTU. Не се споделя и твърдението, че след като тези сайтове не са на производителя, същите са недостоверни. В тази връзка обосновани са изводите на КЗК, че именно участникът е следвало да докаже съответствието си с всички поставени изисквания към техническите параметри на предлаганите климатици, като представи официални документи от производителя, доказващи техническите параметри на предложения климатик, което в случая жалбоподателят не е сторил нито пред възложителя, нито пред КЗК. Неоснователно е и възражението свързано с посочената формула за изчисляване от kW в BTU. Действително BTU представлява британска топлина единица и се използва за измерване на топлинната мощност на отоплителни уреди и климатични системи. Обикновено се изразява като BTU на час (BTU/h). Една BTU е количество топлина, необходимо за повдигане на температурата на един фунт вода с един градус по Фаренхайт при нормални атмосферни условия. Тук следва да се посочи, че BTU е моментна мярка за енергия, докато BTU/h представлява темпа, с който тази енергия се използва или произвежда. Видно от преписката предложеният от "Булклима Инженеринг" ЕООД Климатик 30 000 BTU е със следните параметри: номинална отоплителна мощ 8, минимална и максимална отоплителна мощност - 1,98-8,8 kW и не става ясно, защо жалбоподателят изчислява, като взема стойността на максималната отоплителна мощност вместо с номиналната така. В случая извършените от жалбоподателя изчисления не доказват, че предложеният от него климатик действително е с показател 30 000 BTU, тъй като това следва да се докаже чрез надлежни официални документи от производителя, каквито не са представени от участника. Представените едва с касационната жалба запитване и отговор не са в оригинал нито са заверени вярно с оригинала. На следващо място същите не следва да се обсъждат от настоящата инстанция с оглед разпоредбите на чл. 207 от ЗОП и чл. 220 от АПК. Предмет на касационна проверка е решението на КЗК, в което са обсъдени доводите, изложени в жалбата на "Булклима Инженеринг" ЕООД, депозирана пред Комисията с вх. ВХР-1649/29.08.2024 г., ведно с всички доказателства към нея. Съобразно разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, с което КЗК се е съобразила. В тази връзка жалбоподателят е следвало да прояви процесуална активност и представи същите пред КЗК, ведно с депозираната жалба. Също така съгласно чл. 220 от АПК, Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, т.е. налице е забрана за нови фактически установявания в настоящото производство. Правилно са приети за неоснователни оплакванията на жалбоподателя, свързани с това, че помощната комисия не е приложила реда по чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Тази разпоредба действително разписва, че от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Но преценката за това е на помощната комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП. След като приложението на реда по чл. 104, ал. 5 от ЗОП е в оперативна самостоятелност на помощната комисия, то дали и как да приложи този ред не представлява незаконосъобразност. От друга страна в случая този ред е и приложен, като помощната комисия на основание първото изречение от чл. 104, ал. 5 от ЗОП е извършила проверки по предложения от "Булклима Инженеринг" ЕООД Климатик 30 000 BTU. Както вече се каза, дали да приложи и как да приложи реда по чл. 104, ал. 5 от ЗОП е изцяло в оперативна самостоятелност на помощната комисия. Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател не следва да се присъждат сторени по делото разноски. Ответната страна не е претендирала разноски. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение