Решение № 11062 от 5.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13054/2010 г.

Решение № 11062 от 5.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13054/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Светослав Асенов Аврамов, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Варна срещу решение № 1743 от 9.08.2010 г. по адм. дело № 629 по описа за 2010 г. на административния съд - Варна, в частта в който е отменен АПВ № 901925 от 20.02.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Варна, потвърден с решение № 711 от 30.11.2009 г. на зам. -директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна и делото е върнато като административна преписка за произнасяне относно размера на дължимата лихва за времето от 21.08.2007 г. до 20.02.2009 г., датата на издаване на АПВ. Образувано е и по касационна жалба на Димитър Иванов Ненчовски срещу същия съдебен акт, в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу АПВ № 901925 от 20.02.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Варна, потвърден с решение № 711 от 30.11.2009 г. на зам.-директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението в обжалваните части и постановяване на решение по съществото на спора, като първият касатор претендира присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по първата касационна жалба - Димитър Иванов Ненчовски оспорва същата чрез становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Ответната страна по втората касационна жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Варна не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледани по същество са неоснователни. Административният съд е бил сезиран с жалба срещу АПВ № 901925 от 20.02.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Варна, потвърден с решение № 711 от 30.11.2009 г. на зам.-директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна. Същият е издаден по повод искане за прихващане или възстановяване от 28.01.2009 г. на Димитър Иванов Ненчовски, действащ като едноличен търговец с фирма ЕТ "Варна-90 Д. Ненчовски", като с него е поискано прихващане/възстановяване на суми по отменен РА № 0300841 от 21.05.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Варна. Това е станало в съдебно производство, като последният съдебен акт по повод отмяната на ревизионният акт е решение № 14251 от 19.12.2008 г. по адм. дело № 8188 по описа за 2008 г. на ВАС. С отменения ревизионен акт са били определени задължения за ДДС в размер на 9 967.71 лв. и лихва в размер на 3 924.00 лв. В административното производство е установено, че по повод този ревизионен акт лицето е внесло на 20.08.2007 г. главницата в размер на 9 967.71 лв. Прието е с оглед отмяната на РА, че тези суми са недължимо внесени, поради което е начислена лихва за забава от 21.08.2007 г., датата, следваща датата на внасяне на главницата по РА, до 19.08.2008 г., датата на издаване на съдебното решение в размер на 2 005.51 лв. Констатирано е, че лицето има задължения по РА № 302434 от 24.07.2006 г. за ДДС в размер на 2 619.96 лв. и по РА № 302439 от 27.09.2006 г. в размер на 12 180.29 лв. На основание чл. 129, ал. 6 от ДОПК органът е извършил прихващане на изискуеми вземания по тези два акта до размера на недължимо платените/събрани суми по отменения ревизионен акт от 11 973.22 лв. (9 967.71 лв. + 2 005.51), като е възстановена сума в размер на 0.00 лв. Тази фактическа обстановка е изложена в мотивите на съдебния акт, като съдът правилно е отграничил двата спорни момента. Първият е свързан с определяне на датата до която следва да се изчислява законната лихва върху недължимо събраната сума, а именно датата на решението на ВАС, както е приел органът, или датата на ефективното възстановяване/прихващане с АПВ, в резултат на искането, а именно до датата на издаването му. Вторият спорен момент е относно размерът на подлежащата на възстановяване сума като недължимо събрана, а именно дали са внесени конкретно определените задължения по отменения РА за главница в размер на 9 967.71 лв. и за лихва в размер на 3 924.00 лв., поради липса на доказателства относно плащането на акцесорното задължение от задълженото лице. По повод първия спорен момент съдът е изложил подробни съображения, като се е позовал и на установена съдебна практика. Приел е, че с процесния АПВ правилно е определена законна лихва за забава, поради наличие на недължимо събрана сума. Същата обаче неправилно е определена по размер, понеже неправилно е определен крайният момент, до който тя се дължи. Според него това е датата на ефективното възстановяване, а това става с издаване на АПВ. Според него приемането на обратното води до нарушаване на принципите на общностното право и конкретно този на пропорционалността, защото в противен случай данъчният субект ще бъде санкциониран за удължаването от страна на приходната администрация на възстановяването на ДДС. Позовава се на промяната на чл. 92, ал. 10 от ЗДДС, в сила от 1.10.2010 г., която материалноправна норма не е приложима, но показва волята на законодателя да приведе нормите на националното право в съответствие с общностното право. Позовава се и на съдебна практика и конкретно на решение по адм. дело № 9541 по описа за 2009 г. на ВАС, първо отделение. По тези съображения е отменил АПВ в тази му част и го е върнал на административния орган за произнасяне според дадените в съдебния акт указания. Този спор е предмет на първата касационна жалба. Касационното възражение се обосновава с факта, че понеже с процесния АПВ не се осъществява ефективно възстановяване, а само прихващане, то към датата на прихващане спират да текат лихвите по задължението за внасяне на данък, което в процесния случай съвпада по размер на ДДС, подлежащ на възстановяване. Това компенсира неначисляването на лихви върху ДДС, подлежат на възстановяване от датата на прихващането до датата на издаване на АПВ. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение в тази част на спора е правилно, като административният орган не може да се позовава на констатирана според него идентичност по размер на задължението за лихви, които биха се възстановили, със задължение за ДДС, подлежащ на възстановяване, поради осъществявано прихващане. Касае се за отделни задължения по вид, основно и акцесорно, които възникват по силата на отделни и различни правнорелевантни факти, а именно поради констатирано недължимо платено/събрано задължение за ДДС, респ. задължение за начисляване на лихва поради това обстоятелство и възникнало такова за ДДС, поради осъществени доставки. По повод втория момент относно размера на подлежащата на възстановяване сума като недължимо събрана, а именно дали са внесени конкретно определените задължения по отменения РА за главница в размер на 9 967.71 лв. и за лихва в размер на 3 924.00 лв., а както твърди и лицето лихва в размер на 4 525.71 лв, платена на 21.05.2007 г., съдът е приел, че АПВ е законосъобразен, поради липса на доказателства относно плащането на акцесорното задължение от задълженото лице в посочения размер. Съдът се е позовал на изслушаната съдебно-счетоводна експертиза, като експертът по нея установява, че лихва в размер на 3 924.00 лв. не е плащана, според направено негово запитване до ТД на НАП-гр. Варна, а именно писмо № 36219-1 от 17.06.2010 г., което е и приложено по делото. Заключението е прието в открито съдебно заседание като неоспорено. В същото жалбоподателят не е участвал. От представената административна преписка не се установява, че сумата от 4 525.71 лв. е заплатена от жалбоподателя на 21.05.2007 г., както се твърди, като плащането на главницата, а именно на сума от 4 094.52 лв. и от 5 873.19 лв., на 20.08.2007 г. се констатира. Съдът се аргументира и с представеното от жалбоподателя удостоверение, изходящо от приходната администрация, което установява липса на задължения към 1.03.2010 г., на датата, след издаване на обжалвания АПВ. Според съда, а и според настоящата инстанция това е така, понеже след като РА е отменен и е осъществено прихващане с други задължения, то такива няма да има. Самото удостоверение не установява спорния факт на заплащане на лихва в твърдяния размер от страна на жалбоподателя. Обжалваното решение в тази част на спора също е правилно. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение