Решение № 6512 от 2.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11416/2019 г.

Решение № 6512 от 2.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11416/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Община Ямбол, седалище и адрес гр. Ямбол, ул. "Георги Раковски" № 7 срещу Решение № 146 от 26.06.2019 г. на Административен съд, гр. Ямбол, постановено по административно дело № 120/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 06.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № 10/05.12.2018 с изпълнител ДЗЗД "Елит ПСОВ Ямбол" на стойност 24 072 040, 97 лева без ДДС за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Доизграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX – Ямбол" за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 вр. чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че не е налице твърдяното в оспорения акт нарушение на ЗОП, като утвърдената методика за оценка на офертите отговаря на всички изисквания и съдържа точни указания за определяне на комплексната оценка на всяка оферта. Съдът не е отговорил на направените с жалба доводи, а само е преповторил констатациите на административния орган, дори този от неоспорваната част на акта.

Обосновава, че не е налице третият елемент от фактическия състав на нередността, а именно вредата и в този смисъл не е налице нередност, за която да се определя финансова корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение от 06.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна.

В отговор по касационната жалба, излага подробни съображения по всички твърдения в касационната жалба и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, което съставлява нередност.

Ответникът се представлява от пълномощник В. Димитров. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 05.08.2016 г. между Община Ямбол и УО на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Интегриран проект за воден цикъл на гр. Ямбол – изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол – втора фаза" на стойност 44 419 346, 93 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 36 650 507, 18 лв. и собствен принос – 1 133 520, 83 лв и предвидени недопустими финансови разходи 6 635 318, 92 лв.

На 13.11.2017 г. кметът на Община Ямбол открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Доизграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX – Ямбол" с прогнозна стойност 24 224 099, 43 лв. без ДДС.

Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при два показатели: 1) ПП "Предложение за изпълнение на поръчката" – максимална стойност 60 точки и 2) ЦП "Ценово предложение за изпълнение" – максимална стойност 40 точки.

Първият показател има два компонента:

• "Минимални изисквания към съдържанието на предложението с 6 подточки: относно техническата последователност и продължителност на изпълнението; за организацията на строителните площадки; за обезпечаването с работна сила, механизация и строителни продукти; относно контрола върху сроковете за изпълнението на строително-монтажните работи и строежите като цяло; график за изпълнение на строителството и диаграма на работната сила. Оценява се с 30 точки

• Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката с цел да се осигури качественото изпълнение на поръчката при изпълнение на възлаганите строително-монтажни работи, като са предвидени 5 кумулативни изисквания към всяка предложена мярка. Оценява се по скала 30, 20, 10, 0 точки съобразно броя на мерките и съответствието им с предмета и петте изисквания.

На 05.12.2018 г. Община Ямбол сключва с ДЗЗД "Елит ПСОВ Ямбол" Договор № 10 с предмет "Доизграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX – Ямбол" на стойност 24 072 040, 97 лева без ДДС.

На 30.01.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " уведомява Община Ямбол за установени 2 нарушения, представляващи нередности при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Интегриран проект за воден цикъл на гр. Ямбол – изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол – втора фаза" – нарушения на чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях.

На 13.02.2019 г. Община Ямбол представя възражение.

На 06.03.2019 г, с оспорваното решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " определя на Община Ямбол финансова корекция за първото нарушение в размер на 0 %, а за второто в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнител ДЗЗД "Елит ПСОВ Ямбол" за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, класифицирано по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В акта органът е обсъдил подробно представеното от Община Ямбол възражение, като същото е прието за основателно по отношение на първото нарушение, поради което органът е приел въведеното изискване на образователно-квалификационна степен "магистър" за членове на екипа на изпълнителя за оправдано и целесъобразно предвид предмета на поръчка за неразривно свързани няколко обекта със сложно предназначение и обем, поради което е определил финансова корекция в размер на 0%. Възражението е прието за неоснователно по отношение на второто нарушение - незаконосъобразна методика и за него е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора за изпълнение.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представени от ответника в съдебното производство две заповеди - Заповед №РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите и Заповед №РД-ОП-76/07.08.2018 г. за изменение на първата, като с тях определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. "

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби и с неговата цел.

Първоинстанционният съд в анализа си е посочил елементите на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като Община Ямбол безспорно има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесе вреда на бюджета на Съюза.

По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП приема, че в правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката е налице противоречие, тъй като участник който "не е предложил мерки за осигуряване на качеството на изпълнението или не се установи предложена мярка, която отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента" ще получи максимална оценка 30 точки, а в изискванията за допустимост на техническото предложение е посочено, че "Предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварителното обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с 30 точки по показател "Предложение за изпълнение на поръчката".

Посочил е още, че т. 2 и т. 4 от описанието на изискванията за минимално допустимо съдържание на предложението за изпълнение на поръчката също не се съдържат ясни и обективни критерии за оценяване и е напълно неясно при какви условия участниците ще получат конкретен брой допълнителни точки. Съдът е заключил, че неясните и неточни указания създават предпоставка за субективизъм от страна на оценителната комисия и доколко обективна е поставената оценка, поради което е нарушено изискването на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 ЗОП.

Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата.

Приел е за правилно класифициран нередността като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на корекцията по минимума на предвиденото.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно като краен резултат.

Първо, обжалваното решение е валидно и допустимо.

Жалбата до Административен съд Ямбол е с петитум – за отмяна на решение от 06.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " Следователно, предмет на съдебен контрол е цялото решение, независимо, че съображенията, поради които жалбоподателя иска отмяна, се отнасят само до второто нарушение по ЗОП и установената нередност.

Всъщност Решение от 06.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" в първата си част има уведомителен характер, че РУО администрира нередност, която не се е потвърдила след извършената проверка и съобразяване на възражението на страната. В тази част решението не произвежда правно действие, като решение за определяне на финансова корекция, независимо че формално такава е определена в размер на 0 %. Община Ямбол няма правен интерес на оспорва тази част на индивидуалния административен акт, затова и не е изложила съображения в жалбата си по тази част на решението.

Решението от 06.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" има правно действие, като акт за определяне на финансова корекция само в частта относно второто нарушение – чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. И първоинстанционният съд се е произнесъл само относно законосъобразността на тази нередност, поради което решението му е допустимо. Обстоятелството, че в мотивите е описал и първото нарушение, не води до извод че е налице произнасяне. Описанието обслужва необходимостта да се провери хронологията на проверката, извършена от административния орган и не може да повлияе върху допустимостта на съдебното решение, нито върху неговата законосъобразност.

Второ. Неоснователно е твърдението на касатора, че съдът не е изложил собствени мотиви и не е анализирал самостоятелно доказателствата. Първоинстанционният съд е изложил мотиви за всяко едно от основанията за оспорване по чл. 146 АПК на административния акт, които са и основания за неговата законосъобразност. Изложил е мотиви и е посочил доказателствата, които са го довели до извода, че издателят на оспореното решение за определяне на финансова корекция е компетентен да издава актове с такъв предмет. Изложил е мотиви за формата на акта и за спазването на административнопроизводствените правила, както и за съответствието на акта с материалноправните разпоредби, като е разгледал законосъобразността на основанието на финансовата корекция – с оглед на осъществяването на елементите на фактическия състав на нередността, и законосъобразността на размера на финансовата корекция.

Съвпадението на изводите на съда с доводите на административния орган, не сочи, че съдът не е извършил самостоятелна проверка на фактите. Съдебното решение има изложени фактически и правни изводи на съда и те са резултат на извършената от него дейност на анализ и оценка на доказателствата по делото, като може да се направи извод, че е налице логическа връзка и кореспондетност между доказателствата и изводите на съда.

Трето. По твърденията на касатора за необоснованост и противоречие на решението с материалния закон:

Община Ямбол, като възложител на обществена поръчка, е приела критерий за възлагане - оптималното съотношение качество/цена при два показателя за оценка: ПП "Предложение за изпълнение на поръчката" – максимална стойност 60 точки, и ЦП "Ценово предложение за изпълнение" – максимална стойност 40 точки. Спорът е относно законосъобразността на показател ПП "Предложение за изпълнение на поръчката".

Оценката на предложението по този показател се осъществява при оценяване по два компонента: 1) "Минимални изисквания към съдържанието на предложението" с 6 подточки, както липсата на която и да е от тях или противоречите в тях е основание за отстраняване на участника, а предложение, което отговаря на всички изискванията по всички 6 подточки се оценява с 30 точки; и 2) Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката, като при него участниците имат свободата да предложат мерки, с които да гарантират качественото изпълнение на поръчката и в частност изпълнението на строително-монтажните работи, като са поставени 5 кумулативни изисквания към предвидената мярка. За втория компонент са предвидени допълнителни 30 точки, ако участникът е предложил 5 и повече мерки, които отразяват конкретните характерни специфики на предмета и обхвата на поръчката и едновременно отговорят на 5-те кумулативни изисквания за допълнителните мерки. Ако мерките са по-малко от три или не повече от четири и се установи, че отговарят на горните условия се присъждат 20 точки, а 10 точки получава предложение, с което са предложени не по-малко от една и не повече от две допълнителни марки, които отговарят на горепосочените условия, ако няма предвидени марки или предвидените не отговарят на изискванията не се присъждат точки.

Същността на втория компонент е да се оцени способността на всеки участник да идентифицира най-важните фактори, които обезпечават исканото качество и да предложи сам дейностите, с които тези фактори са свързани, както и да определи мерките, които постигнат заявеното качество. Възложителят не би могъл да посочи тези дейности, тъй като ако го направи би се намесил в управлението и организацията на самия изпълнител, а такава възможност той няма. Възложителят може да поставя изисквания във връзка с търсеното от него качество. Изпълнителят има свобода за начините и средствата, с които да обезпечи постигането на търсеното от възложителя качество по всички дейности на поръчката. Наред с това съпоставянето именно на организационните способности на участниците е това, което при този предмета на обществената поръчка, би гарантирало целта на възложителя.

При тези указания е видно, че възложителят ще оценява, от една страна, предложенията, които отговарят на минималните изисквания по първия компонент на показателя ПП, като следва да се съобрази, че възложителят е предвидил качеството на изпълнение, което ще го удовлетворява в максимална степен в техническата спецификация, и от друга страна, ще дава предимство на предложение, което съдържа повече допълнителни мерки, свързани с гарантиране качественото изпълнение на поръчката, но свободно предложени от участниците. Всички предложения на участници следва да отговарят на първия компонент от показателя, като удовлетворяват и всички изисквания и по техническата спецификация, които гарантират търсеното от възложителя качество. Тъй като качеството на изпълнението на поръчката е изключително важно за възложителя, той предвижда допълнителни точки за участници, които предложат повече допълнителни мерки, които отговарят на заложените 5 изисквания в компонента, като всяка мярка се оценява самостоятелно за съответствие с предмета на поръчката и изискванията. Дали ще предложат мерки за гарантиране на качеството или не, както и колко ще бъдат тези мерки всеки участник избира сам, като ясно му е посочено, колко точки ще получи във всеки случай.

В този смисъл, че не е вярно заключението на административния орган и на първоинстанционния съд, че така приетият показател поставя потенциалните участници в неравностойно положение, като не ставало ясно кое предложение ще отговаря на минимално изискуемото съдържание с допълващото описание на петте компонентна на предложената мярка и как ще бъде оценено. Този мотив на органа е относим към съдържанието на двата компонента на показателя, което е предмет на второто прието нарушение, но не и към самата логика на структуриране на двата компонента на показателя.

Оценяването на офертите и по двата компонента, като структура, е разработено ясно и логически, като всяка липса в минималните изисквания води до отстраняване на участника, а върху оценката за качествените аспекти влияят само мерки, които са свързани с предмета и отговарят кумулативно на изискванията, заложени във втория компонент. Тази логика е следвал възложителя при разработването на оценяването.

При това положение, начинът на оценяване като е ясен и логически структуриран, като дава добра възможност на потенциалните кандидати да разберат как да разработят предложенията си, за да получат максимален брой точки. Отделен е въпросът за съдържанието на двата компонента.

Следователно първото констатирано от РУО нарушение свързано с утвърдената методика за оценка на офертите не е налице.

При съпоставка на първия компонент на показателя ПП "Предложение за изпълнение на поръчката" – "Минимални изисквания към съдържанието на предложението", в частта по т. 2 - предложение относно организацията на строителните площадки, и по т. 4 – предложение за контрол върху сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи и на строежите като цяло, с общите изисквания по втория компонент на същия показател - "Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката", се установяват неясноти и препокриване на изискванията, които имат потенциала да влияят негативно върху обективното сравнение на предложенията на участниците, както са приели РУО и съдът.

При т. 2 от минималните изисквания по показателя ПП се изисква да се опише организацията на строителната площадка за всеки от строежите, да се анализират рисковете, които могат да предизвикат затруднения, и да се предложат мерки за предотвратяването им, а при втория компонент на показателя ПП се очаква, участникът да предложи колкото може повече мерки, които да осигурят "качеството при изпълнението на възлаганите строително-монтажни работи", като мерките са насочени към "навременната и качествена реализация на отделните дейности, свързани с предвидените строително-монтажни работи". Следователно, налице е припокриване на изискванията на двата компонента, без да е посочен от възложителя обективен критерий, по който да се направи разграничението до къде е минималното изискване по т. 2 и откъде започват надграждащите мерки, носещи допълнителни точки по втория компонент за качествените аспекти.

При т. 4 от минималните изисквания по показателя ПП се изисква да се разработи от участника предложение за контрол върху сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи и на строежите като цяло, а при втория компонент на показателя ПП се очаква участникът да предложи колкото може повече мерки за "навременната и качествена реализация на отделните дейности, свързани с предвидените строително-монтажни работи". Следователно, налице е същият проблем, като при т. 2 – няма обективен критерий, който да разграничи минималните изисквания от надграждащите мерки, които носят допълнителни точки.

Освен това при втория компонент на показател ПП се открива един общ проблем, който по принцип поставя в неравноправно положение потенциалните участници. При втория компонент възложителя е посочил, че участниците следва да разработят мерки "насочени към навременната и качествена реализация на отделните дейности свързани с предвидените строително-монтажни работи", но самият показател е свързан с предмета на цялата поръчка, а той включва и други дейности освен строително-монтажни, макар последните да са в най-голям обем. Ограничавайки компонента, който носи допълнителни точки само до мерки свързани с качеството на строително-монтажните дейности, възложителят залага предимство пред участници, които могат да осигурят повече мерки за тези дейности, като всъщност някои участници могат да предложат допълнителни марки, които да са свързани с някоя от останалите дейности по поръчката и така също да гарантират качеството на цялата поръчка.

Това ограничение и неяснота в показателя и начина на оценяване има потенциала на разубеждаващ ефект върху икономическите оператори, поради което те биха могли да вземат решение да не участват в поръчката, с което са нарушени изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 ЗОП.

Правилен е и изводът, че това нарушение се класифицира като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Неоснователни са твърденията на касатора, че допуснатото нарушение на ЗОП няма финансово изражение и следователно не е налице вреда, като елемент от фактическия елемент на нередността, за която се определя финансова корекция. Финансовото изражение не може да бъде определено точно, поради естеството на нарушението, но това незначи че няма такова. Законодателят е предвидил случаи, при които финансовото изражение не може да бъде определено точно и тогава се прилага пропорционалният метод за определяне на размера на корекцията. РУО правилно е приложил именно него за определяне на размера на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка, административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 5 %, който е обосновал в решението си, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 5%, което е възможно най-малката корекция.

Решение от 06.03.2019 г. на РУО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая представлява нарушение, водещо до нередност, чрез която се осъществява незаконосъобразно разходване на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на ЕС размера на средствата от фондовете, които са неправомерно разходвани.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение и е отхвърлил жалбата на Община Ямбол, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 лева за касационната инстанция.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,