Решение № 167 от 26.10.2017 г. на ВКС по гр. д. № 209/2017 г.

Решение № 167 от 26.10.2017 г. на ВКС по гр. д. № 209/2017 г., I г. о., ГК, докладчик съдията Гълъбина Генчева Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Р. Л. Р. срещу решение № 147 от 11.10.2016 г. по в. гр. д. № 152/2016 г. на Силистренския окръжен съд. Жалбоподателят счита, че предявеният от него иск по чл. 109 ЗС е останал недоказан поради допуснати от съда процесуални нарушения. Счита, че въззивният съд не е имал основание да откаже допускането на експертиза по реда на чл. 266, ал. 3 ГПК, след като тя е била поискана още с исковата молба и не е допусната от първата инстанция поради процесуално нарушение. Поддържа, че неявяването му в открито съдебно заседание пред районния съд не може да бъде тълкувано като нежелание да се поддържа искането за експертиза. Ответникът в производството Х. И. А. не взема становище по жалбата. С определение № 321 от 30.05.2017 г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпроса длъжен ли е въззивният съд да допусне по реда на чл. 266, ал. 3 ГПК доказателства, които не са допуснати от първата инстанция поради процесуални нарушения. По поставения въпрос съставът на ВКС приема следното: Разпоредбата на чл. 266, ал. 3 ГПК цели отстраняване на процесуални нарушения на първоинстанционния съд, които са довели до непълнота на доказателствата по делото. Тя е способ за допускане на нови доказателства от въззивната инстанция, когато те не са събрани от първоинстанционния съд поради допуснати процесуални нарушения. Практиката на ВКС по чл. 290 ГПК е категорична, че когато във въззивната жалба се съдържа оплакване за подобно процесуално нарушение на първата инстанция, въззивният съд е длъжен да събере онези относими и допустими доказателства, които са били поискани своевременно и които не са били събрани поради процесуалното нарушение. В този смисъл е решение № 306 от 09.10.2013 г. по гр. д. № 1851/2013 г. на ВКС, IV г. о.; решение № 147 от 08.05.2014 г. по гр. д. № 5659/2013 г. на ВКС, IV г. о., което визира писмените доказателства; решение № 92 от 03.04.2013 г. по гр. д. № 1147/2012 г. на ВКС, IV г. о., което се отнася до свидетелските показания. Същевременно, при съответно оплакване във въззивната жалба, въззивният съд е длъжен да събере доказателствата, които служебно се събират от съда /експертиза, оглед, освидетелстване/, когато поради допуснатото процесуално нарушение делото е останало неизяснено от фактическа страна - в този смисъл т. 3 на ТР № 1 от 19.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Въззивният съд е действал в противоречие с посочената практика на ВКС, което е обусловило допускане на касационно обжалване. По съществото на касационната жалба. Предмет на делото е иск по чл. 109 ЗС, предявен от Р. Л. Р.. Ищецът е твърдял в исковата молба, че собственият му имот - УПИ ХIV-380 по ПУП на [населено място], е съседен с имота на ответницата Х. И. А. - УПИ ХIII-377. На границата между двата имота ответницата е построила незаконна стопанска сграда, която навлиза в имота на ищеца с повече от един метър. Поискал е от съда да осъди ответницата да премахне за своя сметка стопанската сграда. За установяване на твърденията си е поискал допускане на техническа експертиза. Представил е и писмени доказателства. Първоинстанционният съд не е постановил определение по чл. 140, ал. 1 ГПК, с което да се произнесе по искането за допускане на експертиза. В първото съдебно заседание съдът е приел, че неявяването на ищеца означава неподдържане на исковата молба и направените доказателствени искания. Приел е представените с исковата молба писмени доказателства, но не е допуснал експертиза. Постановил е решение по чл. 235 ГПК и е отхвърлил предявения иск като неоснователен, като е счел, че ищецът не е доказал твърденията си. Във въззивната жалба на Р. Р. се съдържа оплакване за неправилност на извода на първоинстанционния съд, че е проявил процесуално бездействие за установяване на твърденията си в исковата молба. Направил е повторно искане за допускане на експертиза, както и искане за събиране на свидетелски показания. Въззивният съд е отказал да уважи доказателствените искания на жалбоподателя Р. с мотив, че те са обхванати от преклузията по чл. 266, ал. 1 ГПК. Потвърдил е първоинстанционното решение с мотива, че искът по чл. 109 ЗС е останал недоказан. При тези данни касационната жалба на ищеца Р. Л. Р. е основателна. Въззивният съд е действал в противоречие с практиката на ВКС по чл. 266, ал. 3 ГПК, вр. с т. 3 на ТР № 1 от 19.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Първоинстанционният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е допуснал експертизата, за която е направено своевременно доказателствено искане още в исковата молба. Неявяването на ищеца в първото съдебно заседание не може да се приравни на неподдържане на исковата молба и на доказателствените искания в нея. В определени случаи това неявяване може да доведе до постановяване на неприсъствено решение по чл. 238, ал. 2 ГПК. Такова неприсъствено решение нито е поискано от ответника, нито е постановено от съда. След като не е налице хипотезата на чл. 238, ал. 2 ГПК, първоинстанционният съд е бил длъжен да уважи своевременно направеното искане за експертиза. Тази експертиза е била необходима за изясняване на фактическите твърдения в исковата молба и без нея делото е останало неизяснено от фактическа страна. Във въззивната жалба се съдържа оплакване по чл. 266, ал. 3 ГПК за допуснато от районния съд процесуално нарушение, което е довело до невъзможност на жалбоподателя да докаже твърденията си в исковата молба. Същественото в оплакването на жалбоподателя не е в това какви са причините за неявяването му в съдебното заседание, а в несъгласието му с извода на първоинстанционния съд, че е проявил процесуално бездействие за установяване на твърденията му. При наличие на такова оплакване и при данните, че делото е останало неизяснено поради неправилния отказ на първата инстанция да допусне експертиза, въззивният съд е следвало да уважи съдържащото се в жалбата искане за допускане на такава експертиза. Това искане не е обхванато от преклузията на чл. 266, ал. 1 ГПК, тъй като са били налице предпоставките на чл. 266, ал. 3 ГПК за уважаване на доказателственото искане. Като е отказал да допусне исканата експертиза, въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, което обуславя отмяна на постановеното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, който следва да се произнесе по съществото на спора след допускане на експертиза за изясняване на твърденията в исковата молба. Въззивният съд следва да се произнесе и по искането за присъждане на разноски за касационното производство, съгласно чл. 294, ал. 2 ГПК. Воден от изложеното, Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение,