Решение № 3348 от 4.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1003/2020 г.

Решение № 3348 от 4.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1003/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на Обединение "ТРЗП 2019", със седалище гр. София и участници "Трейс Груп Холд" АД и "Трейс-Пътно строителство" АД, двете дружества със седалище гр. София, представлявано от Б. Д., подадена чрез юрисконсулт Ц. Ангелова, против решение № 1369/19.12.2019 г. постановено по преписка № КЗК-949/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение като неоснователна жалбата на обединението срещу решение № 161/23.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Северозападен район, стопанисван от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата, по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 5. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - председателят на УС на АПИ, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Г. Василева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. В открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора прави искане за отхвърлянето й, както и за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Останалите ответници по касационната жалба - Консорциум "ПВП" и участниците в него "Новако Строй" ЕООД, "ПСТ Груп" ЕАД, "ПСТ София" ЕООД, "ПСТ Видин" ЕООД и "Виастрой" АД, редовно призовани, не изразяват становища по касационната жалба, с изключение на "ПСТ Груп" ЕАД, което чрез процесуалните си представители юрисконсултите Н. Арабаджиев и М. Троева, претендира прекратяване на съдебното производство, като образувано по недопустима касационна жалба поради липсата на правосубектност у подателя й, а в отношение на евентуалност - отхвърлянето й като неоснователна, по съображения относно правилността на постановеното от КЗК решение, ведно с присъждане на направените от дружеството разноски за юрисконсултско възнаграждение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като взе предвид становищата на страните и данните по делото приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима. Във връзка с релевираното от "ПСТ Груп" ЕАД, възражение за недопустимост на подадената жалба следва да се отбележи, че тъй като именно Обединение "ТРЗП 2019" е инициирало производството пред КЗК в качеството си на легитимиран да атакува акта на възложителя, участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, то това обединение има и качеството на засегната "организация" - надлежна страна в административния процес по смисъла на чл. 15 АПК, във връзка с § 1, т. 3 ДР на същия кодекс. Поради това, неоснователен е наведеният довод, че поради липсата на правосубектност, Обединение "ТРЗП 2019" не може да инициира производство пред съда по реда на чл. 216 ЗОП, а оттам и че касационната жалба, по която е образувано настоящото производство, е недопустима. Подателят на жалбата е "заинтересован участник" по смисъла на § 2, т. 13 ДР ЗОП, поради което е легитимиран да обжалва акта на възложителя, издаден при условията на чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП пред Комисия за защита на конкуренцията, респективно - има качеството на засегната от отхвърлянето на жалбата му, "организация", която има право да атакува пред съда издадения във връзка с оспорването й пред тази комисия, нарочен акт, на основание чл. 216 ЗОП. С оглед предмета и характера на настоящото производство, без правно значение за дължимата от съда в тази връзка преценка е твърдяната от ответника по касационната жалба "ПСТ Груп" ЕАД, "невъзможност" на холдинговото дружество - участник в Обединение "ТРЗП 2019", да вземе участие в него, с оглед императивната забрана на чл. 278, ал. 2, т. 1 ТЗ. От една страна, по изложените по-горе съображения, твърдението е неотносимо към въпроса допустима ли е подадената касационна жалба, а от друга - то не е надлежно включено в обема на проучването, осъществено от КЗК, по жалбата, срещу акта на възложителя, оттам и настоящата инстанция не дължи произнасяне по формулираното от юрисконсулт Арабаджиев възражение, което е извън предмета на разрешения от Комисията спор и дължимата от съда преценка относно законосъобразността на постановеното от нея решение. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Производството пред комисията е образувано по жалбата на Обединение "ТРЗП 2019" - гр. София, подадена срещу решение № 161/23.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Северозападен район, стопанисван от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата, по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 5, открита с решение № 22/26.02.2019 г. на възложителя. С решение № 161/23.10.2019 г., оспорващият пред КЗК е класиран на второ място, а Консорциум "ПВП" - на първо място, и определен за изпълнител по обособена позиция № 5. За да приеме оплакванията на обединението за неоснователни, КЗК след като е събрала относимата преписка и изследвала релевантните за спора обстоятелства, по същество приела, че не са налице твърдяните нарушения при допускането до участие на класираното на първо място дружество, нито такива при разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците в проведената процедура за възлагане на процесната обособена позиция. При това, решението на възложителя е оставено в сила в атакуваната част, по изложени фактически и правни съображения, кореспондиращи с данните по делото и приложимата правна уредба. В настоящото производство, наред с възраженията за необоснованост на акта на КЗК, касаторът излага съображения и за допуснати при постановяването му съществени процесуални нарушения, поради необсъждането на част от оплакванията му, релевирани пред КЗК с допълнително становище от 18.12.2019 г., касаещи допускането и оценяването на техническото предложение на Консорциум "ПВП", конституиран като заинтересована страна в производството пред Комисията. Тези доводи не намират фактическо и правно основание, предвид липсата в първоначално подадената пред КЗК жалба, на конкретни твърдения за несъответствие на класираното на първо място дружество с въведени от възложителя изисквания, а оттам и за допуснати в хода на процедурата нарушения, касаещи допускането и оценяването на направеното от него предложение за изпълнение на поръчката, за доразвиване на каквито да се приемат тези, релевирани с допълнителното становище. Поради това, правилно КЗК приема, че не дължи обсъждането им, нито приобщаването на данни в тази връзка, по аргумент от правилото на чл. 207 ЗОП, ограничаващо обема на извършваното от нея проучване до въведените с първоначалната жалба обстоятелства. Най-общо, конкретно формулираните от жалбоподателя пред КЗК възражения се свеждат до получените от него по-малък брой точки на техническото предложение, в резултат неправилно прилагане на методиката за оценка на офертите, довело до занижаване на комплексната му оценка и осъществено в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка поради приложен различен подход спрямо него и класирания на първо място участник, за чието предложение счита, че неправилно е допуснато и надценено, а оттам и че класирането е извършено без обективен анализ на техническите предложения. С оглед данните от документите, приложени в административната преписка, КЗК обосновано приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 22/26.02.2019 г. на възложителя, с посочения по-горе предмет, като в частта й по обособена позиция № 5 - ОПУ Плевен, касае поддържане на пътища с дължина 793. 736 км. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, при критерий за оценяване на офертите "оптимално съотношение качество/цена" и е обявено, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва с оглед получената за всяка оферта, комплексна оценка, изчислена по утвърдена от възложителя, методика за оценяване. Съгласно документацията, по спорния Показател Б - "Оценка нивото на изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане на републиканските пътища", всеки участник може да получи максимум 40 точки, съгласно методиката, в т. ч. 10 точки за спазени базовите изисквания на възложителя и 7 точки - ако предложената организация по осигуряване (доставяне, складиране, влагане) на материалите показва способност за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за качественото изпълнение на видовете работи и дейности от Примерното задание, (каквито точки са дадени на предложенията и на двамата участници - страни в настоящото производство). Прилагането на методиката е атакувано от жалбоподателя досежно неоценяването му съответно, с 15 точки - за разработването на частта от предложението му за всички работи и дейности по текущо и превантивно поддържане от Примерното задание, (каквито съгласно залегналите в документацията указания се дават на предложение, в което технологията и организацията на изпълнение са в съответствие с Линейния график, включително подготвителните работи (мобилизация) и изпитвания (в приложимите случаи), и всички други съпътстващи работи, и гарантират качествено и в срок изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане, а в случаите на едновременно изпълнение на две или повече дейности - включващо организация на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка от тях) и с 8 точки - за предложена от участника организация, мобилизация и разпределение на използваните от него технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси, като тези точки се дават само на предложение, за което се установи, че тези ресурси и организация са избрани и обвързани с възприетия от участника подход за изпълнение на Примерното задание, и са присъдени за това от комисията, назначена от възложителя, на техническото предложение на класирания на първо място участник. С оглед данните от попълнения от всеки участниците в процедурата за възлагане на обособена позиция № 5, образец на техническото предложение, правилно КЗК приема, че не са налице твърдените от касатора оплаквания във връзка с извършеното оценяване на предложенията на участниците, в т. ч. по показателя Б, относим към оценката на техническите им предложения, по-конкретно - към наличието или липсата на горепосочените две спорни обстоятелства, предпоставящи оценяването с допълнителните 15 и 8 точки, на всяко от предложенията. Обосновано е прието и че назначената със заповед на възложителя, комисия по чл. 103, ал. 1 ЗОП, при разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е обективирала работата си в надлежно съставени протоколи. Видно от протокол № 2, обективиращ мотивите за оценка на техническите предложения и на двамата участници, правилно е прието, че техническите им предложения, съответстват на базовите изисквания на възложителя, а съдържанието им обосновава именно направените от комисията констатации за наличието или липсата на обстоятелствата, предпоставящи присъждането на допълнителните 15, 8 и 7 точки. Следва да се отбележи, че подробно изложения от КЗК извод за неоснователността на оплакването на жалбоподателя, че неправилно не е оценен с 15 точки за предложените дейности по текущо и превантивно поддържане от Примерното задание, тъй като технологията и организацията му на изпълнение са в съответствие с Линейния график и гарантират качественото им и в срок изпълнение, се възприема за правилен от настоящата инстанция и само предвид установеното по несъмнен начин от фактическа страна, несъответствие на техническото предложение на Обединение "ТРЗП 2019" с въведеното от възложителя изискване, в случай, че едновременно се изпълняват две или повече дейности по текущо и превантивно поддържане (наличието на каквото не се оспорва от касатора предвид подробно изложените в жалбата му съображения), предложението да включва и посочване на организацията на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка от тези дейности. Както правилно е констатирала и КЗК, в описателната част на техническото предложение на касатора не е посочена организацията на процесите по студено рециклиране и полагането на неплътна асфалтова смес за дните, в които според предложения Линеен график е предвидено едновременното им осъществяване, още повече при наличието на изискване по спецификация за времева разлика от минимум 72 часа за това. Фактът, че такова обяснение е дадено с подадените пред КЗК и съда жалби, е без правно значение за дължимата в тази връзка преценка налице ли е нарушение при оценяването на предложението и лишаването му от 15 точки. Правилно е прието за подкрепено от данните от техническото предложение на оспорващия и неприсъждането на 8 точки, за предложената от него организация, мобилизация и разпределение на използваните човешки ресурси, които следва да са обвързани с конкретния подход на изпълнение на Примерното задание и да гарантират качественото и в срок изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане. В тази връзка обосновано е констатирано, че техническото предложение на касатора не сочи конкретните специалисти, ангажирани с изпълнението на всяка от дейностите. Следва да се има предвид и че в изрична забележка в утвърдената документация е подчертано, че нивото на изпълнение, предложено в офертите, ще бъде оценявано именно по възприетите качествени показатели, чрез експертна оценка, каквато в случая е осъществена от помощния орган на възложителя, по мотиви, подробно изложени в протокола и съответстващи на съдържанието на конкретно направените от участниците предложения. Комисията по чл. 103 ЗОП е описала, както предложението на оспорващия, отразявайки констатираните в него недостатъци, обосноваващи присъждането на по-нисък от максималния брой точки по техническия показател, така и направеното от класирания на първо място консорциум, излагайки адекватни съображения за точките, с които същият е оценен по всеки от подпоказателите за оценка на техническото му предложение. Предвид това и липсата на констатации, обосноваващи отстраняването на Консорциум "ПВП" (с оглед подробните установявания, осъществени с атакуваното решение, въз основа приложените в преписката ЕЕДОП и другите изследвани документи, представени с офертата му), и отразеното в протоколите оценяване, съгласно което консорциумът е получил най-висока комплексна оценка по спорната обособена позиция, законосъобразно възложителят е възприел предложението на помощния си орган относно класирането на участниците и издал оспорения акт, с който го определил за изпълнител. Във връзка с поддържаните в настоящото производство възражения на касатора, че от КЗК не са установени допуснатите нарушения при провеждане на възлагателната процедура, следва да се отбележи, че комисията по чл. 103 ЗОП е изложила относими мотиви при допускането и оценяването на участниците, процедирайки еднакво при оценката на направените предложения. В атакуваното решение на КЗК те са обсъдени и разгледани подробно, при което обосновано е прието, че оценките на офертите на жалбоподателя и заинтересованата страна, са както мотивирани, така и съобразени с утвърдената, влязла в сила методика за оценяване. В тази връзка правилно е отбелязано наличието на изложени от помощния орган съображения, обосноваващи присъдените точки по всяка от стъпките за оценка на техническите предложения съгласно утвърдената методика, обективирани в протокол № 2. Относно оплакването за приложен различен подход при оценяването на участниците правилно е съобразено, че в протокола ясно са отразени обстоятелствата от техническите предложения на участниците, относими към поставените им оценки по техническия показател "Б" и обосноваващи извода за правилно прилагане на методиката за оценка на офертите, в рамките на осъществявания от КЗК контрол. Не намира опора в доказателствата по делото и доводът на касатора за необоснованост на решението на помощната комисия и възложителя, в частта за класирането му на второ място. С оглед съдържанието на офертата му и изискванията на методиката в относимата й част не може да бъде прието, че текстовата част от техническото му предложение изпълнява стриктно условията "освен за всички видове работи и дейности по текущо и превантивно поддържане от Примерното задание да е предложена технология и организация на изпълнение в съответствие с Линейния график, които гарантират тяхното качествено и в срок изпълнение, в случаите на едновременно изпълнение на две или повече такива дейности да сочи организация на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка от тях", както и предложената от него организация, мобилизация и разпределение на използваните човешки ресурси да са обвързани в достатъчна степен с конкретния подход за изпълнение на Примерното задание. Противно на твърденията в касационната жалба, от направеното в протокол № 2 кратко описание на предложенията на класираните участници, става ясно кои обстоятелства от техните оферти са обосновали решението на комисията да ги оцени със съответния брой точки съобразно методиката за оценка, поради което правилно атакувания акт на възложителя, основан на протоколите, е приет от КЗК за мотивиран в достатъчна степен. Както вече беше отбелязано по-горе, не намират основание и оплакванията за допуснати субективизъм, неравнопоставеност и дискриминация на участниците, в нарушение на основните принципи на ЗОП, доколкото при оценката на техническото предложение на жалбоподателя са посочени изрично обстоятелствата, обосновали по-ниския брой точки (общо с 23), с които то е оценено съобразно приложената методика за оценка. Помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, в изискуемите от методиката за оценка стъпки, включително с излагане на кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, по оповестените критерии за оценяване. При това влязлата в сила методика за оценка, утвърдена от възложителя, е спазена, като оценките са определени от членовете на комисията според степента на съответствие на съдържанието на предложенията, с визираните в нея показатели в рамките на оперативната им самостоятелност, поради което не би могло да се приеме, че са налице твърдяните в тази връзка нарушения при провеждане на процедурата. При тази установеност и с оглед въведения пред КЗК предмет на жалбата и невъзможността нови оплаквания да бъдат релевирани и обсъждани едва в касационното производство, решението на КЗК, с което актът на възложителя за обявяване на крайното класиране, в т. ч. допускането и класирането на обединението - касатор в настоящото производство на второ място, съответно - определянето на Консорциум "ПВП" за изпълнител на процесната обособена позиция, следва да бъде прието за правилно. По изложените по-горе съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и предявените от процесуалните представители на ответниците по касационната жалба - председателя на УС на АПИ и "ПСТ Груп" ЕАД, искания за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство, касаторът следва да бъде осъден да заплати на всеки от тях сумата от 200 лв, представляваща определен от съда размер на това възнаграждение при условията на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение