Решение № 1548 от 9.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9810/2023 г.
ВАССедмо отделение09.02.2024 г.докладчик Весела Андонова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение 1417 от 24.07.2023 г. на Административен съд - Пловдив, по административно дело 702/2023 г. в обжалваната му част.
ОСЪЖДА Община Пловдив, със седалище и адрес: гр. Пловдив, пл. Стефан Стамболов 1 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" 17-19, разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.
Решението е окончателно.
Председател: /п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА Членове: /п/ КАЛИНА АРНАУДОВА/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА
Мотиви
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Пловдив срещу Решение 1417 от 24.07.2023 г. на Административен съд - Пловдив, по административно дело 702/2023 г. В ЧАСТТА с която е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-209 от 20.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г. (ОПРР) по отношение на нарушението незаконосъобразно изменение на договора. С решението, в обжалваната му част, съдът е отхвърлил жалбата на Община Пловдив срещу Решение РД-02-36-209 от 20.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Общината е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор 17ДГ472 от 16.05.2017 г. с "Бим Консултинг" ООД за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 219, т. 3 АПК. Твърди, че съдът необосновано е направил извод за допуснати нарушения на материалния закон, тъй като от доказателствата по делото се установява, че изменението на договора се налага поради изменение на списъка с проекти, които възложителят е подал за финансиране пред УО на ОПРР. Отбелязва, че списъкът на проектите, които са предмет на услугите е индикативен и всички участници са били информирани още на етап обявяване на процедурата, че проектите, техният брой, списъкът на обектите на интервенция, могат да бъдат променяни в хода на изпълнение на инвестиционната програма на общината. Сочи, че с изменението не е променен икономическият баланс по договора, тъй като е намалена общата стойност на възнаграждението на изпълнителя. Счита за неправилна преценката на съда по отношение на промяната в срока на договора, тъй като за пет от проектите, крайният срок за изпълнение е извън този, уговорен в договора от 16.05.2017 г. Предвид факта, че договорите за консултантски услуги срещу възнаграждение са разновидност на договора за изработка, а не такива с периодично или продължително изпълнение, ограничението на чл. 113, ал. 1 ЗОП не е приложимо. Максималният петгодишен срок е въведен за определен вид договори с периодично и с продължително изпълнение. В случая изпълнителят е поел задължение да консултира възложителя по управление на проектни предложения по ОПРР, изразяващо се в извършване на определени дейности, различни на всеки етап от изпълнението на отделните проекти до приключването им и предаване на окончателни доклади, поради което уговореният нов срок по договора от 16.05.2017 г. е в съответствие с чл. 113, ал. 4 ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени административния акт в частта, с която е установено нарушението незаконосъобразно изменение на договора. Претендира направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба ръководителят на УО на ОПРР, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробно фактите по делото и конкретни възражения по доводите на касатора за законосъобразност на отменения административен акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 29.10.2020 г. между Община Пловдив и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) за проект: "Подобряване на градската среда в Зона с потенциал за икономическо развитие Гладно поле" на стойност 9 264 652,50 лева. На 14.04.2016 г., кметът на Община Пловдив обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Управление на проектни предложения на Община Пловдив, финансирани със средства от ОПРР 2014 2020 г., включени в Инвестиционната програма на общината, в рамките на предвидения гарантиран бюджет. На 16.05.2017 г. между Община Пловдив и "Бим Консултинг" ООД е сключен Договор 17ДГ472 с предмет: "Извършване на консултантски услуги по управление на проектните предложения на Община Пловдив, финансирани със средства от ОПРР 2014 2020 г., включени в Инвестиционната програма на общината, в рамките на предвидения гарантиран бюджет, на стойност 1 050 000,00 лева без данък добавена стойност (ДДС) или 1 260 000,00 лева с ДДС. Според чл. 2, ал. 1 от договора, в предмета на договора са включени следните проекти: Енергийна ефективност на административни и обществени сгради, Градска среда. Група дейности Градска следа, Градска среда. Група дейности Зони с потенциал за икономическо развитие, Социална инфраструктура и Образователна инфраструктура. В чл. 4, ал. 2 от договора е предвидено, че срокът на договора за обществена поръчка е до 5 години, считано от датата на сключването му. На 17.06.2021 г., на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 във връзка с чл. 116, ал. 5 ЗОП, между Община Пловдив и "Бим Консултинг" ООД, е сключено Допълнително споразумение 2 към Договор 17ДГ472 от 16.05.2017 г. Промените са следните: В предмета на договора е добавено управлението на проекти, които не са били включени с инвестиционната програма на Община Пловдив към момента на сключването му. Добавени са задължения по управление на проект Обновяване на градската среда в община Пловдив - 2020-2023 г., проект Изграждане на социални жилища в град Пловдив и проект Реконструкция, преустройство и изграждане на образователна инфраструктура в две детски градини в град Пловдив. Цената на договора е намалена от 1 031 550,00 лв. без ДДС (след Допълнително споразумение 17ДГ472 -1 от 16.05.2017 г.) на 1 003 871,68 лв. без ДДС. Срокът за изпълнение на договора от 5 години, считано от датата на подписването му (до 16.05.2022 г.) е променен на: Изтичане на пет години, считано от датата на сключването му или до крайната дата за приключване изпълнението на последния проект в обхвата на договора, но не по-късно от изтичане на срока за допустимост на разходите - 31.12.2023 г.. Променени са и условията за извършване на окончателно плащане по договора, както и условия, свързани с приемане на изпълнението. На 17.01.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. уведомява Община Пловдив за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 31.01.2023 г. Община Пловдив представя възражение. На 20.02.2023 г., с Решение РД-02-36-209, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. определя на Община Пловдив, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление , финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор 17ДГ472 от 16.05.2017 г. с "Бим Консултинг" ООД за нередности за нарушение на чл. 25, ал. 6 във връзка с чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал.1, т. 2 ЗОП , чл. 28, ал. 2, чл. 28а, ал. 1, т. 1, чл. 28а, ал. 3 т. 1 и 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП , 116, ал. 1, т. 3 и 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани съответно по т. 9 от Приложение 1а и по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-180 от 14.02.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж". При така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. По отношение на нарушението незаконосъобразно изменение на договора, първоинстанционният съд счита, че обосновано ответникът е приел, че изменението на договора за обществена поръчка чрез Допълнително споразумение 17ДГ472
от 17.06.2021 г. е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 ЗОП, защото засяга предмета на договора за обществена поръчка и неговия обем, след като с подписаното допълнително споразумение, в предмета на договора е включено управлението на проектни предложения, които не са били включени в предмета, с който е открита обществената поръчка. Според първоинстанционния съд, разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП не е била приложима, тъй като изменението на предмета на договора е свързано с подаване на допълнителни проектни предложения от Община Пловдив, извън инвестиционната й програма, и сключване на договори за безвъзмездна финансова помощ по тези предложения, а процесните обстоятелства не са били непредвидими. Относно удължаването на първоначално определения срок за изпълнение на договора от пет години, съдът приема, че са относими посочените по-горе мотиви. Също така в установителната част на договора страните са се споразумели, че предвид характера на договора, ограничението на чл. 113, ал. 2 ЗОП е неприложимо. В случая, според съда, намира приложение общата забрана срокът на договора да надвишава 5 години, още повече че в обявлението за откриване на процедурата възложителят изрично е посочил, че поръчката не подлежи на подновяване. Въз основа на горното, първоинстанционният съд обосновава извод за неоснователност на жалбата. Решението е правилно. Касаторът обжалва решението единствено в частта по отношение на установеното нарушение незаконосъобразно изменение на договора по чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 3 ЗОП. Безспорно по делото е, че е налице писмено споразумение за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита при действието на отменения Закон за обществените поръчки и договорът е сключен на 16.05.2017 г. Съгласно § 41 от ПЗР на ЗИДЗОП , параграф 19, с който се изменя чл. 116, ал. 5 ЗОП, се прилага и за договори за обществени поръчки или рамкови споразумения, сключени до влизането в сила на този закон. Процесното споразумение е сключено на 17.06.2021 г., поради което правилно е приета за относима посочената редакция на ЗОП. Органът твърди, че с осъщественото изменение бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент 1303/2013) е нарушил, при условията на кумулативност, чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т.1 и 3 ЗОП. Така определената от органа правна квалификация съответства на посочената от бенефициера като основание за изменение на договора за обществена поръчка. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП (в приложима редакция: бр. 107 от 18.12.2020 г., в сила от 1.01.2021 г.), договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: т. 3. поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение; т. 7. се налагат изменения, които не са съществени. В съответствие с чл. 116, ал. 5 ЗОП (в приложимата редакция) изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: т. 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; т. 3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение. С процесното изменение на договора за обществена поръчка е променен предметът на договора, тъй като към първоначално предвидените в предмета на договора проекти, предмет на процесната обществена поръчка, са добавени нови проекти и изрично с чл. 1 от допълнителното споразумение се изменя предметът на договора. Без значение е, че тези проекти са добавени в резултат на изменение от декември 2018 г. в Насоките за кандидатстване по процедурата, тъй като безспорно водят до промяна в предмета на договора. Ето защо правилно първоинстанционният съд приема, че изменението е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 3 ЗОП, тъй като засяга предмета на договора. Дори да приемем за доказани твърденията на касатора, че в случая при полагане на дължимата грижа, възложителят не е могъл да предвиди новите обстоятелства, то за да е налице приложимост на хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП (в относимата редакция) следва кумулативно да е налице и още една предпоставка, а именно изменението да не води до промяна в предмета на договора, която предпоставка в случая не е налице. Промяната на срока на договора, в посока неговото увеличаване, променя кръга на заинтересованите от участие икономически оператори, тъй като ако това условие бе част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, би привлякло към участие допълнителни участници или кандидати, или би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Ето защо и обстоятелството, че с процесното изменение е намалена общата цена на договора е иррелевантно в случая. Доводите на административния орган свързани с нарушение на чл. 113, ал. 1 ЗОП са неотносими към предмета на правния спор, доколкото в разпоредителната част на акта нормата на чл. 113, ал. 1 ЗОП не е посочена за нарушена, а фактическите установявания в тази насока са свързани с нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 във връзка с ал. 1, т. 7 ЗОП, което се установява от представените по делото доказателства. С оглед характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция. Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 23, буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден конкретен размер от 25% на финансовата корекция. Правилно е определена и основата на финансовата корекция. Следователно като е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, в обжалваната му част, което следва да се остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Община Пловдив, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на възнаграждението съдът определя на 100 лв., на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.