Решение № 9396 от 10.10.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "АСМ2" ЕООД със седалище в гр. София против решение 527 от 8.06.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-321/4.05.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F338550 от 28.03.2023 г. ( РД-06-112/28.03.2023 г.) на директора на Научноизследователски ветеринарномедицински институт - София (НДНИВМИ) за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на специализирано лабораторно оборудване за нуждите на Национален диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт Проф. д-р Г. Павлов, в частта по обособена позиция 2. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение, както и отмяна на решението на възложителя в обжалваната му част. Претендира присъждането на съдебни разноски съобразно представен в съдебно заседание списък. Ответникът- директорът на Национален диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт Проф.д-р Г.Павлов- гр. София, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение F338550 от 28.03.2023 г. ( РД-06-112/28.03.2023 г.) на директора на Научноизследователски ветеринарномедицински институт - София (НДНИВМИ) за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на специализирано лабораторно оборудване за нуждите на Национален диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт Проф. д-р Г. Павлов с предмет доставка на специализирано лабораторно оборудване за нуждите на института в частта по обособена позиция 2. В производството пред КЗК жалбоподателят АСМ2 ЕООД е навел доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя поради следните нарушения: възложителят е обединил в една обособена позиция артикули с различно предназначение и функции, работещи независимо един от друг, с което необосновано е ограничил участието на стопански субекти в противоречие с принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП; одобрената методика за определяне на комплексната оценка предвижда недопустимо оценяване на задължителното минимално съдържание на техническото предложение на участниците; един единствен производител предлага високоефективен течен хроматограф с тройно-квадруполен мас детектор за едновременно определяне на голям брой микотоксини (LC/MS/MS), който предлага гравитачно измерване. С решението си КЗК е оставила без уважение жалбата на АСМ2. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят не е извършил твърдяните нарушения на ЗОП и е изложила конкретни, относими и подробни мотиви по всяко едно от поддържаните в жалбата оплаквания. Постановеното решение е правилно. Касационната инстанция напълно споделя направения от КЗК извод, че в конкретната хипотеза не е налице нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП. Цитираната норма транспонира разпоредбата на чл.46, §1 от Директива 2014/24/ЕС, приета в изпълнение на съображение 78 от Директивата и има за цел да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки. Според тях възлагащият орган е задължен да прецени доколко е целесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции, но същевременно запазва свободата си да взема самостоятелно решения, основани на съображения, които счита за уместни, без решението му да е подложено на административен или съдебен контрол. Единственото условие, поставено от чл.46, ал.1 от ЗОП, е възложителят да изложи в решението за откриване на процедурата мотивите, които са обосновали решението му да не раздели поръчката на обособени позиции. Най-сетне, при извършване на преценката дали обществената поръчка следва да бъде разделена на обособени позиции, възложителят следва да държи сметка и за спазването на поставеното от чл.2, ал.2 от ЗОП условие да не се дава необосновано предимство или необосновано да се ограничава участието на стопанските субекти в поръчката. В настоящата хипотеза възложителят е разделил обществена поръчка на три обособени позиции. Обособена позиция 2 има за предмет доставката на специализирано лабораторно оборудване за нуждите на НДНИВМИ както следва: Дълбоко замразяващ фризер - 2 бр.; Автоклав - 4 бр.; Ламинарен бокс - 6 бр.; Замразяващ фризер 3 бр.; Термоциклер - 4 бр.; Термоциклер за RT PCR - 4 бр.; Спектрофотометър - 1 бр.; Азотен генератор - 1 бр.; хладилен термостат - 1 бр.; Термостат - 1 бр.; Инвертен имунофлуоресцентен микроскоп - 1 бр.; Мини центрофуга - 3 бр.; Апарат за хоризонтална електрофореза - 2 бр.; Фотодокументационна система с включен УВ Транслюминатор - 1 бр.; Микроскоп със система за фотодокументиране - 1 бр.; Мини стомахер - 1 бр.; Оборудване за предварително лизиране на клетки - 1 бр.; Система за инкубация - 1 бр.; Автоматичен брояч на колонии - 1 бр.; Стереомикроскоп - 1 бр.; Установка за дейонизирана вода - 2 бр.; Стъклен бидестилатор - 2 бр.; Пипетори - 10 бр.; Ледогенератор за лед на люспи - 1 бр.; Центрофуга за епруветки тип епендорф - 1 бр.; Високоефективен течен хроматограф с тройно-квадруполен масдетектор за едновременно определяне на голям брой микотоксини (LC/MS/MS) - 1 бр.; Установка за изолация и пречистване на ДНК и РНК, базирана на магнитни частици - 1 бр.; Лабораторен лиофилизатор - 1 бр. И в касационната жалба се поддържа оплакването, че в тази позиция са включени артикули с различно предназначение и функции, несвързани един с друг, което води до ограничаване на участието на стопански субекти. Всъщност всички стоки, предмет на доставка по обособена позиция 2 представляват различно по вид специализирано лабораторно оборудване, предназначено за провеждане на научноизследователска, научно-приложна, референтна, диагностична и експертна дейност в областта на здравеопазването на животните. Доколкото възложителят не е поставил изискване за официална оторизация от страна на производителя, това оборудване може да бъде доставено от всеки стопански субект, притежаващ възможността да закупи от съответните производители лабораторните уреди и апарати и да ги достави. Освен това, възложителят не е възпрепятствал правото на потенциалните участници да участват в обществената поръчка като обединения или подизпълнители, за да покрият поставените в процедурата изисквания. Ето защо направеният от КЗК извод, че обединяването на апаратурата в една обособена позиция не е ограничително и не стеснява кръга на потенциалните участници в нея, е правилен и обоснован. КЗК не е допуснала и съществено нарушение на процесуалните правила като не е допуснала поисканата от жалбоподателя съдебно-техническа експертиза, която да даде заключение за наличието или липсата на сходно предназначение и функции на артикулите от обособена позиция 2. Както вече се изтъкна, при вземане на решението за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, възложителят действа в условията на оперативна самостоятелност и целесъобразността на взетото от него решение не подлежи на съдебен контрол. Правилни и законосъобразни са изводите на КЗК за липса на допуснато нарушение на чл.70, ал.7, т.1 и 3 от ЗОП при одобряване на методиката за оценка от страна на възложителя. Изложените от КЗК съображения отговарят на всички оплаквания, развити от жалбоподателя. Съобразно методиката за оценка на офертите, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка на участниците се формира по математическа формула (КОn = П1n х 0. 50 + П2n х 0. 50), в която П1n е показател "Измерител на качеството, включително технически параметри и функционални характеристики" на n-я участник с максимален брой точки 100 и тежест в комплексната оценка 50%. Показател П1n се формира от сбора на девет подпоказателя (Т1-Т9), които оценяват предложението за доставка на високоефективен течен хроматограф с тройно-квадруполен масдетектор за едновременно определяне на голям брой микотоксини (LC/MS/MS). Първият от тези подпоказатели оценява съответствието на предложението с минималните изискванията по техническа спецификация, а останалите предвиждат присъждането на допълнителен брой точки за наличието на надграждащи елементи, свързани с течнохроматографска помпа, автоматичен инжектор, тройно- квадруполен масдетектор. Така изготвената методика отговаря изцяло на изискванията, поставени от чл.70, ал.7 от ЗОП. Методиката за оценка дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и указанията за определяне на оценката по всеки показател осигурява на участниците достатъчно информация за начина, по който ще се прилагат. Противно на поддържаното от касационния жалбоподател оплакване, не е налице нарушение при определяне на начина за оценяване на офертите по отношение на показател П1. Според заложеното в методиката, 10 точки се присъждат на предложение за доставка на високоефективен течен хроматограф, което отговаря изцяло на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация. Формулировката, използвана от възложителя по отношение на този показател, не създава каквато и да било неяснота, още по- малко предвижда да се допуснат до оценяване оферти, които не отговарят на минималните изисквания на възложителя. Напротив- в документацията изрично е посочено, че предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя от документацията и техническата спецификация, не подлежат на оценка. Предвидените подпоказатели са свързани с предмета на поръчката, количествено определени са и не дават неограничена свобода на избор и гарантират реална конкуренция според нуждите на възложителя. Същите дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, тъй като при наличие на по-високо ниво, изразяващо се в наличие на характеристики над минимално изискуемите в техническите спецификации, на участниците се присъждат по-висок брой точки от минималния. От друга страна, разписаните показатели дават възможност и да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации параметрите, за които се възложителят е счел, че дават по високо ниво на изпълнение и са обект на оценка са разписаните надграждащи елементи, свързани с наличие на качествени характеристики над минимално изискуемите в техническите спецификации. Последното оплакване на жалбоподателя, поддържано и в жалбата до КЗК, и в касационната жалба, е за нарушение на чл.70, ал.5 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП и касае оценката по параметър Т3 Автоматично отчитане на оставащото количеството подвижни фази в захранващите бутилки. Методиката предвижда присъждането на 10 точки, когато отчитането е чрез гравитачно измерване и 0 точки, когато е чрез друг вид измерване, вкл. софтуерно. Жалбоподателят твърди, че само компанията Shimadzu произвежда течен хроматограф с гравитачно измерване, като производителят е патентовал този начин на автоматично отчитане на оставащото количеството подвижни фази в захранващите бутилки. КЗК е приела, че така заложения параметър по подпоказател Т3 не води до липса на реална конкуренция в разрез с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като в условията на обжалваната поръчка липсва изискване за официална оторизация от страна на производителя на участника в обществената поръчка, поради което не се прегражда или ограничава възможността за офериране и съответно доставяне на хроматограф с гравитачно измерване, който може да получи максимален брой точки по подпоказател Т3. Освен това КЗК изтъква и обстоятелството, че липсва ограничение за офериране на хроматограф с друг вид измерване и това обстоятелство няма да доведе до отстраняване на оферента от процедурата, а само до присъждане на нула точки по оспорвания подпоказател за оценка. Направените от КЗК изводи са правилни и обосновани. Обстоятелството, че компанията Shimadzu е патентовала автоматичното отчитане на оставащото количеството подвижни фази в захранващите бутилки чрез гравитачно измерване, не означава, че тя може да бъде единствен производител на високоефективен течен хроматограф с тройно-квадруполен масдетектор за едновременно определяне на голям брой микотоксини (LC/MS/MS) с автоматично отчитане на оставащото количеството подвижни фази в захранващите бутилки чрез гравитачно измерване, доколкото други производители на подобна техника биха могли да ползват патента при съответните условия. Освен това поставените от възложителя условия позволяват оферирането на този хроматограф не само от производителя, а от всеки стопански субект, който би могъл да го закупи и достави, както и оферирането на хроматограф, който не притежава посоченото предимство. Определената от възложителя тежест на този подпоказател във формулата за оценка (10 точки от максимален брой 100 точки) не води до категоричен извод, че на първо място може да бъде класиран само този участник, който предложи именно такъв тип хроматограф. По изложените съображения съдът намира, че решението на КЗК не страда от изтъкнатите в жалбата пороци и като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна. Мотивиран така и на основание чл.221, ал.2, предл. първо във връзка с чл.216, ал.7 от ЗОП Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,