Решение № 14691 от 28.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7395/2018 г.

Решение № 14691 от 28.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7395/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на М. Даскалова, съдебен адрес [населено място], [улица], срещу Решение № 4416 от 03.04.2018 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 12263/2017 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на г-жа Даскалова срещу решение по т. 1 на Протокол № 32 от 11.10.2017 г. на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, с което за нарушение на чл. 307, ал. 3, т. 3 от Закона за съдебната власт във вр. с т. 5. 3. от Кодекса за етичното поведение на българските магистрати и чл. 307, ал. 3, т. 4 от Закона за съдебната власт й е наложено дисциплинарно наказание по чл. 308, ал. 1, т. 5 от Закона за съдебната власт – "освобождаване от длъжност "заместник на административния ръководител – заместник-районен прокурор на Районна прокуратура, гр. В.".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – М. Даскалова, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. При приетото от съда неосъществяване на дисциплинарното нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 3 от Закона за съдебната власт (ЗСВ), добра оценка от атестациите и липсата на наложени дисциплинарни наказания, съдът е постановил акта си в нарушение на чл. 309 ЗСВ. Съдът не е съобразил извода си за нарушение на чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ с обясненията на наказаното лице и противоправните действия на проверяващите прокурори. Не е обсъдено и наличието на друго наказание за същия случай, наложено от административния ръководител на Окръжна прокуратура, гр. В., както и по-късната отмяна на заповедта на основание чл. 99 АПК. Счита за неясно защо се толерира поведението на дисциплинарния състав, който се позовава на доказателства, събрани в нарушение на закона.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Е. Йорданов, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, счита същата за неоснователна. Обжалваното решение е правилно – съдът правилно е установил фактите по делото и е приложил материалния закон като е приел нарушение на чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт В. Лишева.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно. Неоснователен е доводът за нарушение на чл. 309 ЗСВ с оглед на приетото неосъществено дисциплинарно наказание по чл. 307, ал. 3, т. 3 ЗСВ. Съдът е съобразил релевантните обстоятелства от обективна и субективна страна. Неоснователен счита и доводът за необоснованост на решението. По отношение на отменената заповед на административния ръководител сочи, че същата не е породила правни последици. Счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. М. Даскалова е прокурор от 01.11.1998 г. От 23.07.2008 г. има ранг "прокурор в апелативна прокуратура", а от 20.12.2011 г. заема длъжността "заместник-административен ръководител – заместник-районен прокурор на Районна прокуратура, гр. В.". При извършените три атестирания е получила оценка "много добра".

1. На 13.03.2017 г. (понеделник), в 13, 38 часа, г-жа Даскалова и Ц. Гетова – прокурор, административен ръководител на Районна прокуратура, гр. В., посещават, чрез използване на служебен автомобил, ресторант "Евъргрийн", гр. В.. В ресторанта двете остават до 20,57 часа. В този ден г-жа Даскалова не е ползвала разрешен отпуск.

1. В 15, 38 часа в ресторант "Евъргрийн", по нареждане на ръководителя на Апелативна прокуратура, гр. В., е извършена проверка от двама прокурори – Р. Лазаров и В. Минчев, които установили, употребен от г-жа Даскалова и г-жа Гетова, до този момент следния алкохол: 5 броя ракия "Б. 63", 1 брой ракия "Бургаска мускатова", 2 броя уиски "Д. Д.", 2 броя бира "Туборг". П. Л. и Минчев взели касовия бон за покупките към 16, 04 часа.

1. Към 17, 00 часа служители на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, по нареждане на ръководителя на Окръжна прокуратура, гр. В., снели сведения от персонала на заведението – А. Димитрова и Р. Димитрова.

1. На 13.03.2017 г. Р. Лазаров, заместник-окръжен прокурор в Окръжна прокуратура, гр. В. с докладна записка, рег. №А-144/17, уведомява окръжния прокурор на гр. В., за установеното при извършената, по нареждане на апелативния прокурор, проверка в ресторант "Евъргрийн".

1. На неустановена дата В. Мичев, заместник-апелативен прокурор в Апелативна прокуратура, гр. В., уведомява с докладна записка апелативния прокурор за установеното при извършената, по нареждане на апелативния прокурор, проверка в ресторант "Евъргрийн".

1. На 15.03.2017 г. на ръководителя на Окръжна прокуратура, гр. В., са предадени на електронен носител записите от външните охранителни камери на ресторант "Евъргрийн" от 13.03.2017 г.

1. На 15.03.2017 г., със Заповед № 211, административният ръководител – окръжен прокурор в Окръжна прокуратура, гр. В., образува дисциплинарно производство срещу г-жа Даскалова за извършени дисциплинарни нарушения по чл. 307, ал. 3, т. 3 и 4 ЗСВ.

1. На 20.03.2017 г. г-жа Даскалова дава писмени обяснения по образуваното дисциплинарно производство.

1. На 21.03.2017 г., със Заповед № 226, административният ръководител – окръжен прокурор на Окръжна прокуратура, гр. В., налага на г-жа Даскалова, на основание чл. 308, ал. 1, т. 1 ЗСВ, дисциплинарно наказание "забележка" за дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 3 и 4 ЗСВ.

1. На 29.03.2017 г., със Заповед № 261, издадена на основание чл. 99 АПК, окръжен прокурор в Окръжна прокуратура, гр. В., отменя свои заповеди № 211 и № 226.

1. На 30.03.2017 г. административният ръководител – окръжен прокурор в Окръжна прокуратура, гр. В., прави предложение до Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет за образуване на дисциплинарно производство срещу г-жа Даскалова за дисциплинарни нарушения на чл. 307, ал. 3, т. 3 и 4 ЗСВ за налагане на дисциплинарно наказание "забележка" по чл. 308, ал. 1, т. 1 ЗСВ.

1. На 19.04.2017 г., с решение по т. 4. 1. по Протокол № 16, Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, образува дисциплинарно производство срещу г-жа Даскалова за дисциплинарни нарушения по чл. 307, ал. 3, т. 3 и 4 ЗСВ.

1. На 02.10.2017 г., с Решение № ВСС-13127, дисциплинарният състав предлага на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет за нарушение на чл. 307, ал. 3, т. 3 ЗСВ във вр. с т. 5. 3. от Кодекса за етичното поведение на българските магистрати и на чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ да наложи на г-жа Даскалова дисциплинарно наказание по чл. 308, ал. 1, т. 5 ЗСВ – освобождаване от длъжността "заместник-районен прокурор в Районна прокуратура, гр. В.". В хода на дисциплинарното производство на г-жа Даскалова е дадена възможност да бъде изслушана, изслушани са свидетелите Д. Добрев, собственик на ресторант "Евъргрийн", С. Ж., Р. Димитрова, сервитьор в ресторант "Евъргрийн". Дисциплинарният състав не се е позовал на записите от охранителните камери. Предложението за вида на наказанието дисциплинарният състав мотивира с по-високата взискателност и очаквания към заместника на административния ръководител и липсата на отегчаващи дисциплинарната отговорност факти и обстоятелства.

1. На 11.10.2017 г., Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, с 11 гласа "за" приема решение по т. 1 от Протокол № 32, с което за извършени нарушения на чл. 307, ал. 3, т. 3 ЗСВ във вр. с т. 5. 3. от Кодекса за етичното поведение на българските магистрати и на чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ налага на г-жа Даскалова дисциплинарно наказание по чл. 308, ал. 1, т. 5 ЗСВ – освобождаване от длъжността "заместник-районен прокурор в Районна прокуратура, гр. В. При вземане на решението становище в подкрепа на предложението на дисциплинарния състав е изразил члена на Прокурорската колегия О. Дамянов.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет е прието от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Решението е мотивирано – Прокурорската колегия възприема мотивите на решението на дисциплинарния състав, както и е налице изказване на член на колегията.

Съдът приема, че осъществените от г-жа Даскалова действия не осъществяват състава на дисциплинарното нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 3 ЗСВ във вр. с 5. 3. от Кодекса за етичното поведение на българските магистрати. Отклоняването от работното място в работно време и присъствието в заведение за обществено хранене не води автоматично до извод за накърняване на етичните правила или престижа на съдебната власт. Не са установени действия или бездействия, с които г-жа Даскалова да е нарушила обществения ред и спокойствие, да е проявила агресия или неприемливо поведение от какъвто и да било вид. С оглед на това съдът приема, че установената по делото фактическа обстановка не подкрепя извода на органа за осъществено дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 3 ЗСВ.

Съдът приема, че нарушението по чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ е осъществено – налице е неспазване на трудовата дисциплина. Установено е неоправдано отсъствие на г-жа Даскалова от работното място през работно време. Правилен счита изводът на органа за нарушение на чл. 12, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 и 2 от Правилника за вътрешния трудов ред на Районна прокуратура, гр. В., с което са нарушени трудовите задължения и трудовата дисциплина.

При неосъщественото дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 3 ЗСВ и осъщественото дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ съдът приема за правилен извода на органа относно виновното поведение на г-жа Даскалова, както и относно смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства. Приема, че определеното дисциплинарно наказание е съобразено с целта на закона.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното съдебно решение за неправилно. Доводите, които излага в подкрепа, сочат, че се релевират пороците неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост, макар последният порок да не е изрично посочен от касатора. Доводите на касатора в подкрепа на твърдяните пороци на обжалваното съдебно решение са за необоснованост на извода на съда за осъществено дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ и за неправилно приложение на материалния закон – чл. 309 ЗСВ, с оглед на приетото от съда неосъществено дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 3 ЗСВ.

По порока необоснованост на съдебното решение:

За да обоснове необоснованост на извода на съда относно дисциплинарното нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ, касаторът сочи, че съдът не е отчел дадените от него обяснения, както и противоправните действия на проверяващите прокурори.

Визираното в разпоредбата на чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ дисциплинарно нарушение е формулирано от законодателя по общ начин – неизпълнение на служебните задължения извън предвидените по точка 1, т. е. извън задълженията за спазване на процесуални срокове. С оглед на факта, че неизпълнението на служебните задължения, чрез което може да се осъществи дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ, е пряка функция на съдържанието на дейността, която съответният правен субект извършва по силата на служебното си правоотношение, законодателят не ги е и не би могъл да ги изброи лимитативно. Но наличието на бланкетната правна норма изисква установяването във всеки отделен случай на точно нарушеното служебно задължение.

Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е приел за доказано нарушението на чл. 12, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 и 2 от Правилника за вътрешния трудов ред на Районна прокуратура, гр. В. (Правилника). Член 12, ал. 1 от Правилника регламентира началото и края на работния ден на прокурорите – 8, 30 до 17, 00 часа с обедна почивка от 12, 00 до 12, 30 часа. Член 11, ал. 1 от Правилника регламентира осемчасовата продължителност на работния ден на прокурорите, а алинея 2 ги задължава да спазват установената продължителност на работния ден и "да го използват за изпълнение на служебните си функции". Съгласно чл. 11, ал. 3 от Правилника при служебна необходимост прокурорите са длъжни да изпълняват задълженията си извън работното време, а при работа в почивни и празнични дни получават допълнително възнаграждение. Правилникът е утвърден от ръководителя на Районна прокуратура, гр. В., г-жа Гетова, на 04.12.2015 г. със Заповед № РД-361.

Следователно, от обективна страна, за да е налице нарушение на служебното задължение за спазване на работното време и за начина на неговото използване е достатъчно да се установи, че в рамките на работното време касаторът не се е намирал на работното си място и не е изпълнявал служебните си функции. От доказателствата по делото, в т. ч. обясненията на самия касатор дадени в хода на дисциплинарното производство, фактът на неговото присъствие в рамките на работното време – от 13, 30 часа до 17, 30 часа, в ресторант "Евъргрийн" е безспорно установен по делото. Ресторантът не е работното място на касатора и той не се е намирал там по служба. С оглед на това от формална страна нарушението на служебното задължение е доказано. Дали това конкретно нарушение на служебните задължения обосновава налагането на дисциплинарно наказание е въпрос на преценка на дисциплинарно наказващия орган.

Що се отнася до доводите на касатора относно доказателства, събрани в нарушение на административнопроизводствените правила, следва да се посочи, че за доказване на нарушението по точка 4 е ирелевантен взетият от проверяващите прокурори фискален бон за консумацията от г-жа Даскалова и г-жа Гетова. С оглед на това фактът дали този документ е взет в нарушение на правилата за събиране на доказателства или не не се отразява на правилността на извода на съда за осъществено дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 4 ЗСВ.

Видно от изложеното изводът на съда за допуснато от касатора нарушение на служебните задължения е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото.

По порока противоречие с материалния закон:

Доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради противоречие с материалния закон са за неправилното приложение на чл. 309 ЗСВ с оглед на приетата от съда недоказаност на дисциплинарното нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 3 ЗСВ.

Съгласно разпоредбата на чл. 309 ЗСВ при определяне на дисциплинарното наказание се вземат предвид тежестта на нарушението, формата на вината, обстоятелствата, при които е извършено нарушението, и поведението на нарушителя. В случая всички тези обстоятелства са преценени от дисциплинарнонаказващия орган, а първоинстанционният съд е осъществил контрол върху правилността на тази преценка. Дисциплинарното наказание е наложено за деяние, което в дисциплинарното производство е квалифицирано като изпълняващо едновременно съставите на две нарушения, но е определено едно наказание. В съдебното производство съдът е приел за доказано осъществяването на същото деяние, което представлява дисциплинарно нарушение само по една от хипотезите, посочени в решението на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, поради което не е налице основание за отмяна на акта за налагане на дисциплинарното наказание.

С оглед на горното преценката на съда за спазване на изискванията на чл. 309 ЗСВ е правилна.

Неотносим към правилността на съдебното решение е доводът на касатора за необсъждане от съда на наличието на друго наказание за същия случай, наложено от административния ръководител на Окръжна прокуратура, гр. В., както и по-късната отмяна на заповедта на основание чл. 99 АПК. Безспорно по делото е, че Заповед № 226, с която административният ръководител – окръжен прокурор на Окръжна прокуратура, гр. В., налага на г-жа Даскалова, на основание чл. 308, ал. 1, т. 1 ЗСВ, дисциплинарно наказание "забележка" за дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 3, т. 3 и 4 ЗСВ е отменена от самия него само седем дни след издаването й. Отмяната е на основание чл. 99 АПК, поради което има действие от датата на издаване на акта и следователно тя не е породила правни последици. Това значи, че с нея на касатора не е наложено дисциплинарно наказание, поради което не е налице повторност на дисциплинарното наказване.

Изложеното прави доводите на касатора за неправилност на съдебното решение неоснователни. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд