Решение № 2750 от 1.3.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10949/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, срещу решение 223/31.07.2020 г. постановено по адм.дело 193/2020 г. по описа на Административен съд Смолян, с което се изменя Решение 03-РД/513 от 14.02.2020 г. за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", в частта по точка II. 1, с която е определена финансова корекция в размер на 25 процента от поисканите от бенефициента разходи за възстановяване, като е намален размера на финансовата корекция на 10 процентa и жалбата на Община Доспат е отхвърлена в останалата част. С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК. Прави се искане за отмяна на първоинстанционното решение и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационна жалба Община Доспат, представлявана от кмета и чрез процесуалния представител юрисконсулт Ю. Джамбазова, в отговора на касационната жалба излага съображения за неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящата инстанция, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Касационната жалба е депозирана в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. По същество е основателна по следните съображения: Производството пред Административен съд Смолян е образувано по жалба на Община Доспат, представлявана от кмета инж. Е. Радев, против Решение 03-РД/513 от 14.02.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/. С посоченото решение, административният орган съгласува частично проведената на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор за обект: Реконструкция и рехабилитация на водоснабдителните системи и съоръжения на територията на Община Доспат, с избран изпълнител Елстрой Консулт 77 ЕООД, по Договор 21/07/2/00/00407 от 20.06.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ РА и Община Доспат /т. I/. Със същото решение, на основание чл. 3, ал. 2, предл. второ на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, за нарушение на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, което попада в т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, е определена финансова корекция в размер на 25 /двадесет и пет/ процента от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност 98 000 лева без ДДС /т. II.1/. С обжалваното решение 223/31.07.2020 г. постановено по адм. дело 193/2020 г., Административен съд Смолян е изменил Решение 03-РД/513 от 14.02.2020 г. в частта по т. II.1, с която е определена финансова корекция в размер на 25% и е намалил размера на финансовата корекция на 10 %. Отхвърлил е жалбата на Община Доспат в останалата част и е осъдил жалбоподателя и ответника на разноски. За да постанови този резултат съдът е счел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при наличие на фактически и правни основания за неговото издаване и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел е за установено, че с Решение А-438 от 10.10.2018 г. на кмета на Община Доспат е открита "открита" по вид процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет "Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор по време на строителни дейности, във връзка с изпълнението на СМР на проект с работно заглавие: "Реконструкция и рехабилитация на водоснабдителните системи и съоръжения на територията на Община Доспат, като същата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки под 00166-2018-0017. Възложителят се е мотивирал при избора на процедурата с обстоятелството, че въпреки че прогнозната стойност е под праговете по чл. 20, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поръчката се възлага като "открита процедура", предвид общата прогнозна стойност на всички поръчки на възложителя за 12 месеца, като е посочил, че с този вид процедура се гарантира в най-голяма степен публичност и прозрачност при разходването на средствата, насърчава се конкуренцията, създават се равни условия за участие на всички заинтересовани лице, като същевременно се постигат най-добри условия за възложителя. Съобразно документацията за участие в откритата процедура Техническото предложение трябва да включва: Предложение за изпълнение на поръчката съобразно Техническата спецификация и изискванията на възложителя, декларация за съгласие с проекта за договор и други съпътстстващи документи, като поръчката се възлага въз основа на "икономически най-изгодната оферта". Представянето на техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Техническата спецификация и на действащото законодателство, води до отстраняване на съответния участник. Съгласно обявлението, поръчката трябва да се изпълни според Техническата спецификация, а тя, както и проекта на договор въвеждат задължения на изпълнителя, надхвърлящи тези на надзора по чл. 166 и сл. от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Посочените изисквания се съдържат в Техническото задание по ФИДИК /червена книга/, Клауза 3, която клауза касае дейностите на Инженер, поради което съдът е приел, че предварително обявените от възложителя условия са тези по Техническата спецификация, проекта за договор и Техническото задание по ФИДИК. Във връзка с постъпило запитване от потенциален участник в процедурата, възложителят е дал разяснения, че избраният изпълнител няма действа като Инженер по смисъла са Клауза 3 по ФИДИК. Отговорил е и на други поставени въпроси във връзка с осъществяването на техническия контрол при договори за проектиране и строителство; изготвянето на доклад за оценка на съотвествието на инвестиционните проекти за обектите, описани в техническото задание и други подробно обсъдени от първостепенния съд. Помощната комисия на Възложителя, видно от съставените протоколи за работата й, е допуснала до оценяване на ценовите предложения на трима участника, като е отстранила осем, тъй като в техническите им предложения не са разгледани действията като Инженер по ФИДИК съгласно клауза 3 от червена книга, и двама поради други несъответствия на техническото предложение с изискванията на възложителя. С уведомително писмо с изх. 02-0800/2585/02.10.2019 г. от изпълнителният директор на ДФЗ, кметът на Община Доспат е информиран за открито производство по налагане на финансови корекции, на основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, тъй като при анализа на представената документация по възлагането на обществената поръчка е установено, че комисията не се е съобразила с чл. 56, ал. 2 от ЗОП. Посочено е, че допуснатото нарушение следва да бъде отнесено към т. 14 на приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 23.08.2017 г. С оспореното решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция административният орган е приел, че отстранените от помощния орган участници, са спазили изискванията на Техническата спецификация и разясненията на възложителя по чл. 33 от ЗОП. Направен е извод, че при възлагането на обществената поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл. 56, ал. 2 от ЗППЗОП, тъй като комисията не се е съобразила с посочената разпоредба, съгласно която помощният орган разглежда офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, и проверява за съответствието на предложенията с предварително обявените условия. Изпълнителният директор на ДФЗ е приел, че допуснатото нарушение се отнася към точка 14 "Критериите за подбор или технически спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно" на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изм. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 23.08.2017 г., като за него е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите, предявени за плащане по сключения договор. По изложените съображения и на основание чл. 3, ал. 2, предл. второ от Наредбата е определил финансова корекция в размер на 25 % от разходите по договор със стойност 98000 лв. без ДДС. В решението са обсъдени направените от възложителя възражение, съобразно изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСУФ. Административен съд Смолян е извършил и преценка, че въз основа на доказателствената съвкупност безспорно е налице извършено нарушение от страна на възложителя на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, касаещо действията по подбор на кандидатите, като е налице нередност по смисъла на т. 14 от Приложение 1 от към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на размера на финансовата корекция, административният съд е приел, че санкцията не е съобразна с изискванията на материалния закон, действал към момента на нарушението, тъй като Наредбата в редакцията й към ДВ, бр. 68, в сила от 23.08.2017 г., предвижда размер на корекцията 25 на сто, като същият може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Постановеното решение е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Първоинстанционният съд, въпреки че е събрал релевантните за спора доказателства и въз основа на тяхното обсъждане е приел за доказано наличието на нередност по смисъла на Наредбата, за извършено нарушение на ППЗОП, е извел неправилни изводи за приложенимия материален закон при определяне на показателя на финансовата корекция в проценти. Съдът неправилно е приел, че в настоящия случай са приложими разпоредбите на Наредбата в редакцията й към ДВ, бр. 68, в сила от 23.08.2017 г., действащи към момента на извършване на нарушението неправилните действия на комисията по време на подбора, обективирани в протокол от 11.01.2019 г. За материалната законосъобразност на акта за налагане на финансова корекция е необходимо да се установи конкретното нарушение на норма от националното законодателство и да се извърши правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Приложението от обнародването му е претърпяло две изменения с ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. и с ДВ., бр. 19 от 06.03.2020 г. Обжалваното решение е издадено на 14.02.2020 г., поради което е съобразено с изменението на подзаконовия нормативен акт от 2019 г. Съгласно посоченото изменение, за вида нередност по раздел II, т. 14 е предвиден показател на корекцията /в %/ за поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП в размер на 25 на сто. Нарушенията на българското законодателство по чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ /какъвто е настоящият случай/ се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият нормативен акт към датата на оспореното решение /така в решение 8854/06.07.2020 г. по адм.д. 3376/2020 г. на ВАС, VII отд.; Решение 11121 от 18.08.2020 г. по адм. д. 5811/2020 г. на ВАС, VII отд., Решение 1669/31.01.2020 г. по адм.д. 7123/2019 г. на ВАС, VII отд./. Към тази дата Наредбата и в частност Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 са изменени, като законодателят е предвидил различно съдържание на нередностите и на размера на корекцията, без да е налице възможност фиксираният показател 25 на сто да бъде намален в зависимост от тежестта на нарушението. Отделно от изложеното и съобразно разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, съдът преценява съответствието на оспорения акт с материалния закон към момента на издаването му, което в случая е 14.02.2020 г. Предвид изложеното и след като към момента на издаване на атакувания акт са налице посочените в него фактически и правни основания, то същият е законосъобразен и следва да бъде оставен в сила. За разлика от § 8, който е преходна разпоредба към ПМС 35 от 04.03.2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата, изм. ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г. и който предвижда, че започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на ПМС 118 от 2014 г., в Наредбата за изменение и допълнение от 2019 г. липсва изрична норма, която да продължава действието на правила, отменени с новия нормативен акт или да урежда тяхното прилагане спрямо висящи производства. По тези съображения, настоящият състав намира Решение 03-РД/513 от 14.02.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ за законосъобразно, поради което обжалваното решение на Административен съд Смолян следва да бъде отменено, а първоинстанционната жалбата - отхвърлена. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 228 АПК, е основателно искането на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Затова Община Доспат следва да бъде осъдена да заплати на Държавен фонд "Земеделие" сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща размер на юрисконсултско възнаграждение за юрисконсулт за две инстанции, определено съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,