Решение № 4831 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5490/2018 г.

Решение № 4831 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5490/2018 г., V о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на Н. Стоименов против заповед № 8121 К-5375/29.03.2018 г. на министъра на вътрешните работи, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 7 и чл. 108 от Закона за държавния служител е прекратено служебното му правоотношение за длъжността главен юрисконсулт в отдел "Контрол по законосъобразност на обществени поръчки" при дирекция "Обществени поръчки" – МВР. Жалбоподателят излага доводи, че оспорената заповед е издадена при неправилно тълкуване и прилагане на релевантните материалноправни разпоредби и иска да се отмени. Представлява се от адвокат А. Велкова и не претендира присъждане на разноски по делото. Ответникът – министърът на вътрешните работи, излага становище, че обжалваната заповед е законосъобразна, не са налице основания по чл. 146, т. 1 – 5 АПК за отмяната й и иска да се отхвърли оспорването на Н. Стоименов като неоснователно. Представлява се от главен юрисконсулт Т. Цонева и не претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, състав на пето отделение, намира, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, приема следното: Жалбоподателят Н. Стоименов е заемал длъжността главен юрисконсулт в отдел "Контрол по законосъобразност на обществени поръчки" при дирекция "Обществени поръчки" – МВР, по служебно правоотношение при условията на Закона за държавния служител. На длъжността е назначен след проведен конкурс, обявен с МЗ рег. № 8121 К-5157/20.12.2016 година. Служителят е подал необходимите документи за участие в конкурса, в т. ч. декларация на основание чл. 7, ал. 1 и 2 ЗДСл. Служебното правоотношение за длъжността е възникнало по силата на заповед № 8121 К-1807/03.02.2017 г., издадена на основание чл. 9 и чл. 10д, ал. 4 ЗДСл. Длъжността главен юрисконсулт е с наименование на длъжностното ниво по Класификатора на длъжностите в администрацията – експертно ниво 1 Б, като присъщите й функции и задачи са регламентирани с длъжностна характеристика, приложена по административната преписка. Със заповед № 8121 з-1358/03.11.2017 г. на министъра на вътрешните работи, на основание чл. 37, ал. 1 от Закона за защита на класифицираната информация и чл. 33, т. 9 от Закона за Министерството на вътрешните работи е определено за длъжността главен юрисконсулт в дирекция "Обществени поръчки" ниво на достъп до класифицирана информация "секретно". С писмо рег. № 7855 р-1980/14.03.2018 г., директорът на дирекция "Вътрешна сигурност" - МВР е уведомил директора на дирекция "Човешки ресурси" – МВР, във връзка с постъпило искане рег. № 12491 р-440/06.03.2018 г. от дирекция "Обществени поръчки" – МВР за стартиране на процедура по проучване за надеждност за достъп до класифицирана информация на служителя Н. Стоименов, че същият е декларирал двойно гражданство. С писмото е изпратено копие на паспорт на лицето, издаден от [държава], приложено към административната преписка. С докладна записка рег. № 8121 р-6534/29.03.2018 г., директорът на дирекция "Човешки ресурси" – МВР е предложил на министъра на вътрешните работи, на основание чл. 107, ал. 1, т. 7 ЗДСл да подпише представения проект на заповед за прекратяване на служебното правоотношение с Н. Стоименов – главен юрисконсулт в отдел "Контрол по законосъобразност на обществените поръчки" при дирекция "Обществени поръчки" – МВР, поради това, че държавният служител е назначен при неспазване на условията по чл. 7 ЗДСл и нарушението съществува и към момента. В обстоятелствената част на докладната записка е посочено, че с оглед декларираното двойно гражданство от служителя, това обстоятелство, предвид разпоредбата на чл. 7, ал. 4 ЗДСл – на длъжности, свързани с изпълнение на функции в областта на отбраната, обществения ред, външната политика, националната сигурност и опазването на държавната тайна, могат да се назначават само български граждани, съответно е налице несъвместимост за заемане на длъжността главен юрисконсулт в отдел "Контрол по законосъобразност на обществените поръчки" при дирекция "Обществени поръчки" – МВР. С обжалваната заповед № 8121 К-5375 от 29.03.2018 г. на министъра на вътрешните работи служебното правоотношение на държавния служител по чл. 142, ал. 1, т. 2 ЗМВР - Н. Стоименов е прекратено на основание чл. 107, ал. 1, т. 7 и чл. 108 ЗДСл, считано от същата дата, по съображения, че притежава двойно гражданство – [гражданство] и е назначен при неспазване на условията по чл. 7, ал. 4 ЗДСл и нарушението продължава да съществува. Жалбоподателят поддържа, че притежаваното от него двойно гражданство не е законова пречка да бъде назначен на държавна служба и съответно не са налице основанията по чл. 7, ал. 4 ЗДСл за прекратяване на служебното му правоотношение. В тази насока се позовава на относимите разпоредби по Закона за българското гражданство, Закона за Министерството на вътрешните работи и Закона за държавния служител и релевира доводи за неправилно тълкуване и прилагане на нормативната уредба от органа по назначаването при издаване на оспорената заповед. Върховният административен съд, като прецени доводите и възраженията на страните и доказателствения материал по делото, намира, че жалбата е основателна, по следните съображения: Жалбоподателят Н. Стоименов е служител в Министерството на вътрешните работи. По делото е обявено за безспорно, че жалбоподателят има двойно гражданство, което е притежавал и към датата на назначаването му на длъжност в системата на МВР. Назначен е по служебно правоотношение в хипотезата на чл. 142, ал. 1, т. 2 ЗМВР – като държавен служител. Съгласно чл. 142, ал. 4 ЗМВР, статутът на държавните служители по ал. 1, т. 2 се урежда със Закона за държавния служител. Условията за съвместимост за назначаване на държавен служител са уредени в чл. 7, ал. 1 – 6 ЗДСл. В случаите, когато на държавна служба е назначено лице, което не отговаря на изискванията за съвместимост по чл. 7 ЗДСл, това обстоятелство е основание за прекратяване на служебното правоотношение, ако продължава да съществува към датата на издаване на уволнителната заповед – чл. 107, ал. 1, т. 7 ЗДСл. В чл. 7, ал. 1, т. 1 ЗДСл е предвидено, че за държавен служител може да бъде назначено лице, което е български гражданин, гражданин на друга държава - членка на Европейския съюз, на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария. За висши държавни служители, както и на длъжности, свързани с изпълнението на функции в областта на отбраната, обществения ред, външната политика, националната сигурност и опазването на държавната тайна, могат да се назначават само български граждани – чл. 7, ал. 4 ЗДСл. Условията и редът за придобиване, загубване и възстановяване на българското гражданство са регламентирани в Закона за българското гражданство. По определението на чл. 3 ЗБГ, български гражданин, който е и гражданин на друга държава, се смята само за български гражданин при прилагането на българското законодателство, освен ако в закон е предвидено друго. Прегледът на нормативната уредба сочи, че предвиденото условие в чл. 7, ал. 1, т. 1 ЗДСл за държавен служител да бъде назначено лице, което е български гражданин, включва и български граждани по дефиницията на чл. 3 ЗБГ. Освен български граждани, законът допуска на държавна служба да бъдат назначени и граждани на друга държава - членка на Европейския съюз, на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария. Предвиденото изключение в ал. 4 на чл. 7 ЗДСл, при заемане на длъжности, свързани с изпълнението на функции в областта на отбраната, обществения ред, външната политика, националната сигурност и опазването на държавната тайна, да бъдат назначени само български граждани, следва да се разглежда в контекста на общото правило на чл. 7, ал. 1, т. 1 ЗДСл, т. е. на визираните длъжности не могат да бъдат назначавани граждани на друга държава - членка на Европейския съюз, на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, които не са и български граждани. В изключението не попадат българските граждани с т. нар. двойно гражданство, т. к. в чл. 7, ал. 1, т. 1 ЗДСл не е предвидено, че за заемането на държавна служба лицата следва да имат само българско гражданство. Понятията български гражданин и българско гражданство имат различно съдържание. Съгласно чл. 2 ЗБГ, българското гражданство се урежда от Конституцията на Република България, от закона и от международните договори, които са в сила при настъпването на фактите или събитията, свързани с гражданството. В Закона за българското гражданство са посочени три възможни начина за придобиване на българско гражданство - по произход, по месторождение и по натурализация. Правилото на чл. 3 ЗБГ регламентира, че всяко лице, което има българско гражданство е български гражданин, независимо, че може да бъде гражданин и на друга държава и се счита само за български гражданин при прилагането на българското законодателство, освен ако в закон е предвидено друго. Ето защо, в случаите, когато законодателят поставя като условие за заемане на определена държавна длъжност лицето не само да е български гражданин, но и да има само българско гражданство, изрично го предвижда в съответната правна норма. Такива ограничения, например, се съдържат в Конституцията на Република България – не се допуска двойно гражданство по отношение на кандидатите за народни представители, президент и вицепрезидент. Изложеното може да се илюстрира и с разпоредбата на чл. 162 от Закона за съдебната власт, който сочи, че за съдия, прокурор и следовател може да се назначи лице, което има само българско гражданство; с правилото на чл. 141, ал. 1, т. 6 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България, според което на военна служба се приемат пълнолетни български граждани, които нямат друго гражданство. В Закона за Министерството на вътрешните работи също ясно е проведено това разграничение при условията за назначаване на държавните служителите в МВР по чл. 142, ал. 1, т. 1 ЗМВР - полицейски органи и органи по пожарна безопасност и защита на населението. Съгласно чл. 155, ал. 1, т. 1 ЗМВР, държавен служител в МВР може да бъде дееспособно физическо лице, което има само българско гражданство, а съгласно чл. 226, ал. 1, т. 7, б. "и" ЗМВР, служебното правоотношение на държавния служител се прекратява при придобиване на друго гражданство. За разлика от условието, поставено в разпоредбата на чл. 155, ал. 1, т. 1 ЗМВР за назначаването на държавите служители по чл. 142, ал. 1, т. 1 ЗМВР, такова нарочно ограничение не се съдържа в общото правило по чл. 7, ал. 1, т. 1 ЗДСл спрямо държавните служители във ведомството по чл. 142, ал. 1, т. 2 ЗДСл. Като допълнителен аргумент, това е видно и от образеца на декларацията, попълнена от жалбоподателя при назначаването му на заеманата длъжност, в която е посочено изискването да е български гражданин. По отношение на проведеното проучване за достъп до класифицирана информация на служителя, станало повод за обсъждане на двойното му гражданство и в крайна сметка – за издаване на процесната заповед, от разпоредбите на Закона за защита на класифицираната информация също не може да се изгради извод в подкрепа на възприетата правна теза по приложението на чл. 7, ал. 4 ЗДСл от органа по назначаването. В този аспект следва да се отбележи, че не съществува нормативна забрана в такава насока. Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 1 ЗЗКИ, разрешение за достъп до класифицирана информация, извън случаите по чл. 39 (определящ длъжностите, за които е приложим принципът "необходимост да се знае"), се издава на лице, което притежава българско гражданство, с изключение на случаите по глава шеста, раздел VI (индустриална сигурност), т. е. по аргумент на противното не е въведено ограничение за – само българско гражданство. Трябва също да се отбележи, че служителят вече е получавал достъп до класифицирана информация при изпълнение на служебни функции, съобразно приложените документи по преписката. Предвид изложеното, органът по назначаването неправилно е приел, че служителят Н. Симеонов не отговаря на условието по чл. 7, ал. 1, т. 1 и ал. 4 ЗДСл за заемане на длъжност по служебно правоотношение по Закона за държавния служител в системата на Министерството на вътрешните работи, т. к. освен българско гражданство има и друго гражданство. С обжалваната заповед незаконосъобразно е прекратено служебното му правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 7 ЗДСл поради липса на визираните в разпоредбата предпоставки за това – не е налице несъвместимост за заемане на държавна служба поради несъответствие на статуса на служителя с изискването на чл. 7, ал. 1, т. 1 и ал. 4 ЗДСл, както към възникване на служебното правоотношение, така и към прекратяването му. Поради това обжалваната заповед е издадена в нарушение на материалния закон, съставляващо порок по чл. 146, т. 4 АПК и следва да се отмени. Исканията в жалбата за възстановяване на служителя на заеманата преди уволнението му длъжност в системата на МВР и присъждане на обезщетение за времето, през което не е бил на работа, са извън предмета на проверка и произнасяне от съда в това производство, като жалбоподателят има възможност да реализира правата си по предвидения в закона ред и процесуални способи. Водим от горното, Върховният административен съд, пето отделение