Решение № 1022 от 28.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6867/2014 г.

Решение № 1022 от 28.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6867/2014 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Ви ал-В" ООД срещу решение № 1055 от 24.02.2014 г. по адм. д. № 5658/2013 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от дружеството искова молба срещу Дирекция "Координация за борба с измамите със средства на Европейският съюз /АФКОС/" в МВР на РБ; Изпълнителна агенция за насърчаване на малки и средни предприятия /ИАНМСП/ и Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" при МИЕТ /сега МИЕ/ с правно основание чл. 257 от АПК и искане да бъдат осъдени ответниците да извършат дължимо по закон действие, състоящо се в това всеки съобразно компетентността му да изпълни служебните си задължения и да се произнесе в указан от съда срок има ли или няма нарушения по изпълнението на цитирания договор № ТМ - 02 - 88/16.09.2008 г. за безвъзмездна помощ по оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013" финансиран по програма за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ операция № 2007BG161PO003/2.1.1-01/2007/117 "Технологична модернизация в предприятието". Заявяват се касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излагат се доводи, че е налице бездействие по приключване на преписката по нередността № РК/19/РР/Q11 от страна на административния орган по управление на програмата ГДЕФК при МИЕ за периода от м. 01.2009 г. до м. 07.2013 г. до завеждането на исковата молба и понастоящем, който изчаква становище от АФКОС при МВР, който от своя страна изчаква становище от ОЛАФ. Счита се, че задълженията за действие на този административен орган не са свързани със срокове и с издаване на административни актове по смисъла на чл. 21 АПК, а са задължения по смисъла на ал. 5 на чл. 21 АПК. Решението по чл. 30 от Наредбата, което съдът е приел за административен акт няма характер на акт по чл. 21, ал. 1 АПК, а е вътрешен акт по приключване на проверката, който не създава права и задължения, административен акт би било решението за плащане или отказ за плащане по договора. Касационният жалбоподател, счита, че решението е неправилно и следва да се приложи чл. 257 АПК, като съдът задължи административния орган ГДЕФК при МИЕ да приключи проверката по Наредбата и всички останали фактически действия по Устройствения правилник, необходими за извършване на плащане или мотивиран отказ от плащане, поради конкретно посочени нарушения на бенефициента до пълния размерна плащането по договора за безвъзмездна помощ по оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013 г. Счита се, че АФКОС следва да бъде задължен да отговори на ГДЕФК и че са налице предпоставките на чл. 257 АПК. Процесуалните представители на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност" при Министерство на икономиката и енергетиката, правоприемник на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия и на Дирекция "Координация на борбата с правонарушенията, засягащи финансовите интереси на ЕС" /АФКОС/" при МВР, изразяват становище за неоснователност на жалбата. От страна на ГДЕФК са представени писмени бележки. Сочи се, че Управляващият орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" /ОП "Конкурентоспособност"/ - Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност". е страна договора и съответно отговорна институция за приключване на една установена и регистрирана от нея нередност. Но това би било възможно когато е приключило образуваното разследване от оторизиран по-висшестоящ орган, с компетенции в конкретната област, какъвто е ОЛАФ и дирекция "АФКОС" - МВР, разполагаща с контролни функции. Само при възникване на определени юридически факти, предвидени в хипотезиса на нормата на чл. 30, ал. 1 от НОПАНФИПСЕС, възниква задължително основание за Управляващия орган да приключи нередността. В съдържанието на този чл. са посочени основанията при наличието на които се издава писмен акт - решение за приключване на нередността. Счита се, че случаят попада в хипотезата на чл. 30, ал. 1, т. 3, в която се посочва, че решение за приключване на нередността се взема в случаите на приключила административна процедура на контролен орган, без в това число да се включват органите, администриращи европейски средства - когато проверката на административния орган или на органа, оторизиран да направи ревизия на заключението, е приключила, без да са установени нарушения. Съществува различие между осъществена проверка от Управляващия орган на основание подаден сигнал за нередност, приключила с установена нередност, и решение за приключване на нередност, което се обективира в писмено волеизявление, единствено и само при наличие на основанията, посочени в чл. 30 на Раздел V от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС (НОПАНФИПСЕС). Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" е изпълнила задължението си на основание горепосочената Наредба, а именно регистрирала сигнал за нередност по сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и в рамките на компетенциите и правомощията си е осъществила финализиране на проверката с установяване на нередност, неоснователно се твърди бездействие от страна на Договарящия орган по договор № ТМ-02-88/16.09.2008 г. Невярно е твърдението на жалбоподателя, че решението за приключване на нередността не се връчва на заинтересованите лица. Заинтересованите лица по установените нередности се уведомяват относно приключването им на основание разпоредбите на Методология и възприетата практика на Управляващите органи на Оперативните програми, сред които и ОП "Конкурентоспособност". За неоснователни се считат твърденията на жалбоподателя, че конкретният случай попада в приложното поле на разпоредбата на чл. 257 от АПК. Задължението за приключване на нередността произтича от специален нормативен акт (Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС), характерен за конкретен тип финансови инструменти, свързани с предоставяне на безвъзмездни финансови средства по фондове и програми на ЕС. В Наредбата не е посочен срок за приключване на установените нередности, като приключването им се поставя в зависимост от настъпване на определени юридически факти, предвидени в хипотезата на правната норма. Става въпрос за особен вид договор, договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и особен вид процедури за администриране на нередности по сключени договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Тази необходимост се налага и поради обстоятелството, че някои от основанията за приключване на нередността като например окончателни резултати от оторизирани европейски разследвания, както и възстановяване на недължимо платените и надплатени суми от бенефициентите е възможно да отнеме продължителен период от време. За разлика от това, относно подадените сигнали за нередности в НОПАНФИПСЕС съществува регламентиран срок от 3 месеца за приключването им. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В подадената пред съда искова молба се сочи, че съгласно чл. 12 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове и програми съфинансирани от Европейският съюз /Наредбата /, следва да бъдат извършени проверки за полученият сигнал за нередности. До настоящият момент компетентните органи да извършват проверки - ИАМСП не са извършвали проверки, нито има информация за такива, освен полученият сигнал да е препратен на АФКОС / където няма произнасяне/, но има издадени две постановления на прокуратурата, с констатации че няма данни за престъпление - нарушение. Съгласно чл. 15 от Наредбата следва да се образува досие за тази нередност и се изпраща уведомление до АФКОС в МВР за възникналото съмнение за нередност. Съгласно чл. 33 от Наредбата, ако имало констатирана нередност, когато първоначално са спрени плащанията и е започнала проверка, то същата е следвало да приключи в разумни срокове, да има доклад за проверката и да се изготви окончателен доклад за наличието или липсата на нарушение. Като в съответствие с разпоредбата на чл. 33, ал. 4 от Наредбата от страна на АФКОС при МВР е следвало да бъдат извършени и последващи действия . В тази връзка, от жалбоподателя е изпратено писмо вх. № 01 - РДО -ОР53/26.02.2013 г. по описа на АФКОС при МВР, на което няма отговор, въпреки изтеклите разумни срокове за проверка и отговор. Посочено е, че компетентните държавни органи / ИАНМСП, АФКОС при МВР, МИЕТ и др. /е следвало да извършат проверка по констатиране на нередност през месец октомври 2009 г., да извършват проверка относно факта има и налице ли е нередност по Договор № ТМ - 02-88/16.09.2008 г. сключен между "ВИ АЛ - В" ООД и ИАНМСП. Налице е изтичане и нарушаване на всички законово установени и разумни административни срокове за извършването на проверка, приключването и произнасянето по една заведена административна преписка. Неправилно и недопустимо е държавни и административни органи, да се оправдават и да сочат че ще приключат заведена една административна преписка при тях, след като се извърши разследване и се получи "констатация" за липса или наличие на нередност от ОЛАФ. Видно от глава 28 на Предприсъединителният ни договор с ЕС, ОЛАФ има функция на съдействащ, присъстващ и препоръчващ административен или контролен орган, но не и притежаващ констатиращи, наказващи и санкционни функции. Посочено е, че държавните структури в България, компетентни да разследват и констатират нарушение, не могат да не изпълняват задълженията си пряко произтичащи от закон и правна норма, да чакат и да ги съобразяват с препоръка на структура на ЕС, каквото становище е отразено в писмо на зам. министъра на Министерството на икономиката енергетиката и туризма от 9.05.2013 г. Съдът е посочил, че се твърди, че в конкретния случай е налице бездействие от страна на компетентните държавни структури /административни органи, компетентни по естеството на възникналото административно производство, а именно административна проверка/, въпреки наличието на задължение, възникнало от разпоредба в нормативен акт- Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности но фондове и програми съфинансирани от Европейският съюз. За да отхвърли предявеният иск по чл. 257 АПК съдът е приел, че производството е образувано по искане на ищеца на основание чл. 257, ал. 1 от АПК, като се иска осъждане на административни органи за бездействие по задължение, произтичащо пряко от нормативен акт. С определение, преди насрочване на делото в открито съдебно заседание, съдът определил предмета на спора. Приел, че в писмените бележки ищецът въвел друго правно основание по АПК, съдът да осъди ответниците да се произнесат с валиден акт, да се задължи органа да издаде административен акт - решение за приключване на производството по чл. 30 от Наредбата. Съдът приел, че допълнително се оспорва на мълчалив отказ на ответниците да се произнесат с решение или друг индивидуален административен акт в посочен от съда срок има ли констатирана нередност и каква е тя по договора за безвъзмездна помощ. В тази част производството е отделено и е образувано на друго дело срещу мълчалив отказ на ответниците да се произнесат с решение по чл. 30 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. Съдът е посочил, че последен етап на производството е регламентирана процедурата по приключване на нередовността. Според ответника ГД ЕФК /който към настоящия момент има компетентност да приключи преписката/ по делото се третира въпроса свързан с приключване на нередовността и случая попада в хипотезата на чл. 30, ал. 1., т. 3 и т. 7 от НОПАНФИПСЕС, в който не е фиксиран краен срок по повод приключване на нередности по договори за безвъзмездна финансова помощ. Срокът от три месеца посочен в наредбата, обхваща периода от подаване на сигнала и приключване на проверката по сигнала с оглед установяване наличие или липса на нередност, която се регистрира. В случая Договарящият орган по ОП "Конкурентоспособност" - ГД ЕФК е установил и регистрирал нередност, в рамките на предоставените му правомощия. Що се касае до приключването на процедурата, чл. 30, ал. 1 от наредбата визира решение за приключване на нередността, което се обективира в писмен акт на органите, отговорни по прилагане на чл. 1, т. 2 от същата наредба Според съда анализът на нормите на наредбата показва, че проверката по случая следва да приключи с нарочен писмен акт, с който или да се установи, че са извършени нарушения, или да се установи, че нередността е опровергана и производството следва да се прекрати и пр. Във всички случаи, компетентните органи по чл. 1, т. 2 от Наредбата следва да издадат нарочен акт в писмена форма, с който по един или друг начин да приключат производството. В случая ответниците не отричат, че такъв акт липсва, тъй като производството не е приключило. Третият ответник /ГД ЕФК/ цитира писма на втория АФКОС/, с които го уведомява, че производството пред него не е приключило, тъй като се чака отговор на запитване от ОЛАФ. Ищецът оспорва качеството на ОЛАФ на разследващ орган. Съдът приел, че производството е административно, че в рамките на тази процедура, предвидена в процесната наредба, следва да бъде предвиден определен срок за приключване на същата, като в действителност, в рамките на наредбата, не се съдържа срок, от регистриране на нередността до приключване на производството, в който съответният орган по чл. 1, т. 2 от наредбата да приключи същото и ако в закон или наредба липсва срок за извършване на дейност на администрацията, следва да се приложат общите разпоредби на АПК. Във всички случаи производството следва да приключи с нарочен акт - решение на органа в писмена форма, поради което съдът е приел, че в конкретната хипотеза не намира приложение разпоредбата на чл. 257, ал. 1 от АПК. След като компетентният орган има компетентност /право и задължение/ да издаде акт в процедурата след проверката, с който именно да приключи преписката по проверката, няма основание съдът да приеме, че се касае за фактическо бездействие на орган да изпълни фактическо задължение произтичащо от нормативен акт. Липсата на фактически състав по чл. 257, ал. 1 от АПК води до неоснователност на исковата молба. От една страна липсва задължение на административен орган в закон да извърши фактическо действие, по силата на същия. От друга страна липсва фактическо бездействие на органа, тъй като същият е задължен да издаде административен акт, с който да приключи преписката, което не покрива понятието фактическо бездействие. Освен това, недопустимо е в рамките на диспозитива по чл. 257, ал. 2 от АПК, съдът да осъди ответника да издаде административен акт, тъй като задължението на съда, ако прецени основателност на претенцията, е в това да осъди ответника да извърши определено фактическо действие, произтичащо от нормативен акт. Посочил е, че в наредбата не съдържа срок, в който да бъде приключена проверката след като е регистрирана нередност. Няма спор между страните, че тя не е приключена, като ГД "ЕФК" е докладвала нередността на АФКОС, които чакат решение на ОЛАФ по случая по направено питане. Ответникът - ИАНМСП към настоящия момент няма компетентност по закон да приключи преписката, като такава компетентност няма и АФКОС. Единствено ГД "ЕФК" има компетентност към настоящия момент да постанови решение, с което да приключи производството по преписката. Същото има характер не на фактическо действие, а на волеизявление, обективирано в административен акт, поради което отказът да се издаде такъв в рамките на определени срокове /при липса на специални, се прилагат общите по АПК/ следва да се третира като мълчалив отказ, а не като фактическо бездействие. Решението е правилно като правен резултат. Съгласно чл. 257 АПК бездействието на административния орган по задължение, произтичащо пряко от нормативен акт, може да се оспори безсрочно, като се прилагат съответно разпоредбите за оспорване на индивидуалните административни актове. С решението си съдът осъжда административния орган да извърши действието, като определя срок за това или отхвърля искането. Съдът е отхвърлил иска да бъдат осъдени ответниците да извършат дължимо по закон действие, състоящо се в това всеки съобразно компетентността му да изпълни служебните си задължения и да се произнесе в указан от съда срок има ли или няма нарушения по изпълнението на цитирания договор № ТМ - 02 - 88/16.09.2008 г. за безвъзмездна помощ. Правилни са изводите на съда, че задължението по чл. 257 АПК е за извършване на фактическо действие. Правилно е прието, че задължението за издаване на административен акт не е фактическо действие. Освен това не е посочена конкретната правна норма на нормативен акт от който да произтича пряко претендираното задължение. Посоченият в мотивите на исковата молба чл. 33 и чл. 33, ал. 4 от Наредбата, касаят задължения на АФКОС за изготвяне на доклад, а съдът е приел, че задължението е на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност" при Министерство на икономиката и енергетиката, като правоприемник на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия, срещу когото е приел, че е насочен иска. Ако това нормата, от която се счита, че произтича задължението за АФКОС, то не се посочени точно фактически действия по нормата - изготвяне на доклад, освен това този доклад би могъл да бъде част от производството по издаване на административен акт и не може да се иска отделно извършването му като фактическо действие В касационната жалба се заявява, че следва да се приложи чл. 257 АПК, като съдът задължи административния орган ГДЕФК при МИЕ да приключи проверката по Наредбата и всички останали фактически действия по Устройствения правилник, необходими за извършване на плащане или мотивиран отказ от плащане, че АФКОС следва да бъде задължен да отговори на ГДЕФК, които са други фактически действия, които не са предмет на исковата молба по която съдът се е произнесъл, а именно да бъдат осъдени ответниците да извършат дължимо по закон действие, състоящо се в това всеки съобразно компетентността му да изпълни служебните си задължения и да се произнесе в указан от съда срок има ли или няма нарушения по изпълнението на цитирания договор. В исковата молба не са посочени други служебни задължения, освен задължения за произнасяне. Искането в исковата молба за произнасяне под което се разбира издаване на акт, не е посочено, че се иска изготвяне на доклад или приключване на преписката. Не е посочена правната разпоредба въз основа на която се иска да се извъши това като фактическо действие. Исканията са различни: в исковата молба - да се произнесе в указан от съда срок има ли или няма нарушения по изпълнението на цитирания договор, в писмената защита пред АССГ - да осъди ответниците да се произнесат с валиден акт, да се задължи органа да издаде административен акт - решение за приключване на производството по чл. 30 от Наредбата, в касационната жалба - да се задължи административния орган ГДЕФК при МИЕ да приключи проверката по Наредбата и всички останали фактически действия по Устройствения правилник, необходими за извършване на плащане или мотивиран отказ от плащане, а АФКОС да бъде задължен да отговори на ГДЕФК Правилно съдът се е произнесъл по претендираните в исковата молба фактически действия, за които се е твърдяло, че произтичат пряко от нормативен акти е приел, че не са фактически действия по смисъла на чл. 257 АПК. С решение по адм. д. № 2189/2014 г. на АССГ е отхвърлена жалба на дружеството срещу мълчалив отказ за издаване на решение за приключване на нередност по чл. 30, ал. 1, т. 7 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" при Министерство на икономиката и енергетиката, което не е влязло в сила, образувано е касационно производство по адм. д. № 15274/2014 г. В това производство ответникът е твърдял, че решението по чл. 30 от Наредбата не е административен акт. Не е постановен съдебен акт относно мълчалив отказ по чл. 30, ал. 1, т. 3 от Наредбата, въпреки, че са изложени мотиви в тази насока. За да се постанови решение за приключване на нередност на това основание следва да е приключила административна процедура на контролен орган, без в това число да се включват органите, администриращи европейски средства - когато проверката на административния орган или на органа, оторизиран да направи ревизия на заключението, е приключила, без да са установени нарушения. В случая се поставя въпроса за приключване на преписката в разумен срок, да се приключи административната процедура по проверката за установяване на нарушения. Съдът е посочил, че в наредбата не се съдържа срок, в който да бъде приключена проверката след като е регистрирана нередност, поради което липсва конкретна правна разпоредба за да изисква извършване на такова фактическо действие. Това може да следва от принципа на бързина в чл. 11 АПК, който предвижда, че процесуалните действия се извършват за най-краткото време, необходимо според конкретните обстоятелства и целта на действието или на административния акт, но не са определени срокове в закона. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение