Решение № 2226 от 15.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9234/2018 г.

Решение № 2226 от 15.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9234/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството по делото е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началника на Регионална дирекция за национален строителен контрол – Югоизточен район (РДНСК - ЮИР) против решение № 1043 от 28.05.2018 г., постановено по адм. д. № 2080/2017 г. по описа на Административен съд - гр. Бургас, с което е отменена Заповед № ДК – 10 – ЮИР – 44 от 23.06.2017 г. на Началника на РДНСК – ЮИР, с която е обявена нищожността на разрешение за строеж № 41 от 15.03.2011 г. на Главния архитект на община Созопол за "Курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване", находящ се в УПИ – 8076 (ПИ идентификатор № 81178.8.169), м. "Аклади", землището на гр. Черноморец, общ. Созопол, ведно с одобрените на 17.08.2009 г. инвестиционни проекти, по протест на прокурор от Окръжна прокуратура – Бургас и с което решение РДНСК – ЮИР е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Посочва, че в оспореното решение не е отговорено на възражението, че РС е издадено в противоречие с нормата на чл. 145, ал. 4 от ЗУТ, тъй като в едногодишен срок от одобряване на инвестиционните проекти – 17.08.2009 г. не е поискано издаване на разрешение за строеж, като се твърди, че такова искане е постъпило със заявление чак на 09.10.2012 г. Липсата на произнасяне по този довод, касаторът твърди, че е нарушение на съдопроизводствените правила. В тази връзка твърди нищожност на РС като издадено при липса на валидно одобрени инвестиционни проекти. Посочва, че съдът не е съобразил, че имота, в който е издадено РС попада в защитена зона "Бакърлъка" със защитени местообитания на птици, поради което посочва неправилност на изводите на съда на това, че не е било необходимо провеждане на процедура по Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), както и оценка за въздействие върху околната среда по Закона за опазване на околната среда (ЗООС). Твърди, че необходимостта от спазване на процедурите по ЗБР и ЗООС, които не са били спазени при издаване на РС, водят до неговата нищожност и респективно до правилност на оспорената пред АС – гр. Бургас заповед на Началника на РДНСК - ЮИР. Посочва и че имота, за който е издадено РС, не се намира в урбанизирана територия, тъй като макар да е налице изработен ПУП, то същият не следва да бъде взет предвид, тъй като при изработването му не е извършено съгласуване по реда на ЗООС и ЗБР. Твърди и че в ПИ № 81178.8.169, в който се намира строежа по РС, има съществуващи "сиви дюни", които макар и да не са били картографирани и отчетени при издаване на РС, съществуват и съответно водят до нищожност на РС. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта на Началника на РДНСК – ЮИР. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалните представители на ответника "Аполония Ризорт" ООД. Ответникът "Аполония Ризорт" ООД с представен отговор, писмени бележки и чрез процесуалните си представители, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Ответници "Долен" ЕООД, Окръжна прокуратура – Бургас и Главния архитект на община Созопол не изразяват становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Бургас е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, като при издаване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е, че заповедта е издадена в нарушение на материалния закон и неговата цел. От фактическа страна е установил, че жалбоподателят "Аполония ризорт" ООД и заинтересованата страна "Долен" ЕООД са собственици на ПИ с идентификатор 81178.8.169 по КККР на гр. Черноморец, в местността "Аклади", в който е разрешено и реализирано строителството на "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване" въз основа на прогласеното за нищожно РС № 41 от 15.03.2011 г. Приел е, че от заключението на приетата по делото СТЕ е установено, че процесното РС по същество разрешава "продължение" на СМР за обекта, строителството, на който е започнало въз основа на разрешение за строеж № 267 от 24.10.2008 г. за обект "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване до кота 0. 00". По отношение на приетото в заповедта на началника на РДНСК – ЮИР нарушение на чл. 145, ал. 4 от ЗУТ е приел липса на такова нарушение, тъй като е приел, че процесното РС за обект "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване -ІІ-ри етап над кота 0. 00" по същество разрешава "продължение" на СМР за обекта "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване", строителството, на който е започнало въз основа на разрешение за строеж № 267 от 24.10.2008 г. за обект "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване до кота 0. 00". Приел е, че след като след започване на строителството, последователно през 2009 г., 2010 г., 2011 г. и 2012 г. са одобрявани по надлежния ред проекти за "преработки" и всички инвестиционни проекти са внасяни за разглеждане и одобряване при спазване на процедурата, не е налице нарушение на нормата на чл. 145, ал. 4 от ЗУТ. Приел е пропуск на администрацията за вписване на части в РС, като обаче е посочил, че е недопустимо този пропуск да води до негативни правни последици за възложителя на строежа. Приел е, че по арг. от чл. 142, ал. 1 от АПК, изменението на чл. 143, ал. 1 от ЗУТ , изискващо съгласувания по ЗООС, ЗБР и др. е неприложимо в конкретния случай, тъй като същото не е действало към момента на издаването/одобряването на РС. Приел е и неприложимост на нормите на чл. 81, ал. 1, т. 2 и чл. 93, т. 1 от ЗООС, тъй като спорният строеж "курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване" в УПИ 8076, не попада сред инвестиционните предложения за строителство, за които се изисква задължително оценка на въздействието върху околната среда, съобразно чл. 92 от ЗООС и чл. 93, ал. 1, т. 1 и 2 ЗООС и приложение № 1 и 2 от ЗООС. Установил е, че имота, за строеж в който е издадено РС, представлява урбанизирана територия с начин на трайно ползване "за друг вид застрояване", т. е. не се касае за имот, находящ се извън урбанизирана територия, поради което не е задължителна и ОВОС. Приел е и че не е било необходимо и извършване на оценка за съвместимост по чл. 31 от ЗБР , както и неприложимост на Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, тъй като процесното инвестиционно предложение не попада в обхвата на глава шеста от ЗООС, каквото е изискването на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата. Позовава се и на становище на директора на РИОСВ изх. № ГЮ - 30 от 08.03.2017 г., че разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от Наредбата по чл. 31 а ЗБР не са приложими по отношение на процесния строеж, тъй като са влезли в сила на 30.11.2012 г., т. е. след издаването му. (л. 45 от делото). Приел е, че от представени удостоверение изх. № 25 - 5867 от 31.01.2017 г. на началника на СГКК - Бургас е видно, че в обхвата на ПИ с идентификатор № 81178.8.169 по КККР на гр. Черноморец няма данни за наличие на дюни (л. 47 от делото), който като официален свидетелстващ документ, неоспорен по надлежния ред, обвърза съда с материална доказателствена сила. Приел е и че такъв документ е и становище изх. № 05 - 79 от 28.04.2017 г. на изп. директор на АГКК, според който в актуализираните СпКР на морски плаж "Черноморец-юг" за посочения поземлен имот попадат сиви дюни с площ от 1 кв. м., като засегнатата територия представлява малък триъгълник, като максималното отклонение от границата на имота е 60 см., като в становището се сочи, че отклонението е в границите на допустимата точност, поради което при изработването на обединените СпКР границите на дюните са коригирани в съответствие с границите на поземлен имот с идентификатор 81178.8.169, от което следва, че в него няма наличие на дюни (л. 155 -157 от делото), което е потвърдено и от СТЕ по делото. Приел е и че констатацията за наличие на "сиви дюни" в имота се базира на актуализирана специализирана карта и регистър на пясъчните дюни, приети в периода м. септември - м. октомври 2014 г., като предвид годината на одобряването им е невъзможно издаването на разрешението за строеж през 2011 г. и инвестиционните проекти да бъдат съобразени с тях. по арг. от чл. 142, ал. 1 АПК. Установил е и съответствие на инвестиционните проекти и РС с предвижданията на ПУП. Позовал се е на заключението на СТЕ с оглед установяване на съответствието на инвестиционните проекти и РС и с ОУП на община Созопол, одобрен със заповед № РД-02-14-539 от 13.07.2016 г. на министъра на МРРБ, правила и нормативи за прилагане/ПНП/ на ОУП и Специфични правила и нормативи/СпПН/ към окончателен проект на ОУП, одобрен със заповед №РД-02-14-530 от 13.07.2016 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството, макар и приети след издаване на РС. Посочил е във връзка с установяванията, че визираните от началника на РДНСК - ЮИР пороци, не водят до нищожност. Посочил е, че дори и да се приеме, че към настоящия момент, издадените строителни книжа не са съобразени с действащото екологично законодателство, това би било основание същите да бъдат отменени като незаконосъобразни, но не и като нищожни, но само в производството по инстанционен контрол. Решението е валидно, допустимо и правилно. Според съдебната практика и правната теория, при липса на законови критерии за нищожност, един административен акт е нищожен, когато е издаден от некомпетентен по материя, място и време орган, при неспазване на формата му, при особено съществени нарушения на процедурата по издаването му, граничещи с липса на такава или пълно неспазване на процедурата, установена в някои специални закони, т. е. толкова съществени нарушения на административно производствените правила, водещи до липса на волеизявление, като това са основанията за нищожност касаещи компетентността на органа и допуснати процесуални нарушения. Наличието на особено тежък порок обаче може да касае и материалната законосъобразност на акта. Теорията и практиката очертават и критериите в най - обобщен вид за различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока "материална незаконосъобразност", като се приема, че нищожност има, когато: на първо място - налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма; на второ място - актът е изцяло лишен от законово основание; на трето място - акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Т. е. административен акт е нищожен при наличие на изключително тежко нарушение (порок). При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността - тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, до степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на едно "нищо" в правния мир, на несъществуващ факт. При преценка на критериите за нищожност, АС – гр. Бургас е приел, че оспорената заповед на началника на РДНСК – Югоизточен район е издадена от компетентен орган, в предвидената форма и в съответствие с административно производствените правила, но в противоречие с материалния закон. Правилно е приел, че от доказателствата по делото, включително приетата и неоспорена СТЕ, е установено, че спорното разрешение за строеж и одобрените инвестиционни проекти, въз основа на които е издадено, са в съответствие с действащия и одобрен ПУП. Неоснователно е възражението на касатора, че ПУП е незаконосъобразен, като издаден без необходимото съгласуване по ЗООС и ЗБР и оспореното РС е издадено за неурбанизирана територия. Това е така, тъй като видно от доказателствата по делото, спорното разрешение за строеж е издадено за територия, която е урбанизирана. От приетата по делото СТЕ се установява, че ПИ идентификатор № 81178.8.169 съответства на предходен имот № 008076, който е бил образуван от обединяването на имоти № 00307, 8014, 8020, 8068 в масив 8 по КВС на м. "Аклади чеири", землището на с. Черноморец, като предназначението на посочените имоти е било земеделска земя. Установява се, че предназначението на посочените имоти е сменено по предвидения за това ред през 2001 г., като към момента са с предназначение – за друг вид застрояване, а типа на територията, в която се намират е урбанизирана, като за същата е приет териториално устройствен план (ТУП) на община Созопол с решение № 377 от 27.06.1997 г. с последвали след това частични изменения.