Решение № 7261 от 9.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8681/2016 г.

Решение № 7261 от 9.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8681/2016 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П. срещу писмо изх. № 26-У-11 от 9.06.2016 г. на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г.", с който му е наложена финансова корекция в размер на 25 % от верифицираните средства по сключен договор № ОП-42-12 от 24.02.2012 г. с ДЗЗД "ПСД К. ООД - В. К. ЕООД" за изпълнение на обществена поръчка "Доставка-закупуване и въвеждане в експлоатация на "Интегрирана система за висококачествена интраоперативна визуализация и компютърно навигирана хирургия в реално време". Иска се отмяната на административният акт като материално незаконосъобразен. Претендира разноски.

Ответната страна - Министърът на икономиката и Ръководител на Управляващия и договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г.", възразява срещу основателността на депозираната жалба и моли същата да бъде оставена без уважение.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт - чл. 73, ал. 1 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ. С оглед предмета на служебна проверка и направените от страните възражения съдът съобрази:

Оспореният акт е издаден от компетентен, съобразно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ орган, в съответствие с изискваната от чл. 59, ал. 2 АПК вр. чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, форма на акта и при спазване на административнопроизводствените правила и в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

С оглед материалната законосъобразност на процесно наложената финансова корекция във връзка с четири самостоятелно установените нарушения на Закона за обществените поръчки/ЗОП/, настоящият състав счита:

1. Относно установеното нарушение на чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.) за което е определена финансова корекция в размер на 2 % от стойността на договора, на основание т. 3 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", /Методологията/.

От фактическа страна е безспорно, че Обявлението за обществена поръчка е изпратено до АОП за публикуване в регистъра на обществените поръчки на 26.08.2011 г., като е определен срок за получаване на офертите - 41 дни, изтичащ на 6.10.2011 г., а възложителят, на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) е съкратил срока с 5 дни. Успоредно с това е поставено условие за допустимост на участниците в процедурата - закупуване на документация, която да бъде представена при подаване на офертата на участника.

На тази база, правилно УО е установил нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП /отм/. изразяващо се в недостатъчен срок за получаване на оферти по обявената процедура за провеждане на обществена поръчка. Съществуващите възможности за намаляване на срока съобразно чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП практически са неприложими в настоящият казус. Л. на пълен достъп до документацията по електронен път и изискването за закупуване на документацията, което е условие за допустимост за участие в ОП налагат извода, че извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Неосигуряването на пълен достъп до документите по електронен път прави незаконосъобразно извършеното от жалбоподателя намаление на срока за получаване на офертите на 29 дни. Поради това изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) е правилен. Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) значи нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.), защото нарушава принципите на публичност и прозрачност./В този смисъл виж Решение № 3014 от 13.03.2017 г. по адм. д. № 8861 по описа на ВАС за 2016 г./

Паралелно с това, определеният минимален размер на финансова корекция в съответствие с т. 3 от Приложението към чл. 6 от Методологията е законосъобразно обоснован и мотивиран предвид характера и тежестта на нарушението.

2.Относно установеното нарушение на чл. 64 чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) вр. чл. 39 и чл. 38 от Директива 2004/18/ЕО за което е определена корекция съобразно т. 4 от Приложението към чл. 6 от Методологията.

УО е възприел, че по силата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.), минималният срок за подаване на документи е 52 дни, като в съответствие с чл. 64, ал. 3, предл. първо, същият може да бъде намален със седем дни когато обявлението е изпратено по електронен път, респ. следва да бъде 45 дни, вместо определеният от възложителят 41 дневен срок за получаване на офертите. Определеният срок за закупуване документация за участие е 31 дни след датата на изпращане на обявлението и представлява 68.89 % от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 45 дни.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки с т. 4 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Следователно, извършеното от жалбоподателя законосъобразно намаление на срока със седем дни и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4 - 52 дни - 7 дни = 45 дни за получаване на офертите и 35 дни за закупуване на документите са в съотношение 77, 78 %, което е недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Това значи, че без да се счита незаконосъобразното намаление на срока с пет дни, поради въведеното изискване за закупуване на документацията, само при отчитане на законосъобразното намаление на срока и законовото изискване за срок от десет дни между получаването на документите и на офертите жалбоподателят е в нарушение, защото не е осигурил достатъчен срок за получаване на документацията.

Извършеното от възложителя обаче е в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие.

Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения.

За да обоснове наличието на нарушение, в мотивите на оспорения акт за налагане на корекция писмо изх. № 26-У-11 от 09.006.2016 г., органът се позовал и на чл. 39 (1) Директива 2004/18. Както бе посочено по-горе тази разпоредба не е транспонирана правилно в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288 (3) от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

С оглед на горното изводът за извършено нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Не е налице нарушение на националното право, извършено от жалбоподателя, макар да е налице нарушение на правото на Съюза. Нарушението на правото на Съюза е извършено от законодателя чрез неправилното транспониране на Директива 2004/18. С оглед на това не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 2, т. 1 от Методологията - не е налице действие на бенефициера в нарушение на правото на Съюза, както и негово действие в нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза.

1. Относно установеното нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) за което е определена корекция съобразно т. 4 от Приложението към чл. 6 от Методологията.

Като такова нарушение, УО е квалифицирал изискването на Раздел III. 2.1. от Документацията и Раздел IV т. 5 от указанията към участниците в процедурата по ОП, в които е посочено, че последните следва да притежават разрешение/удостоверение за работа на едро с медицински изделия, което се доказва със заверено копие на издадено разрешение/удостоверение от ИАЛ, без да е предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ, издаден от държавата в която са установени чуждестранни лица, потенциални участници в процедурата. Освен това, според органа, удостоверението по чл. 78, ал. 3 от Закона за медицинските изделия следва да се изисква само в случай и от икономически оператор спечелил поръчката, тъй като за издаване на същото е предвидено заплащане на такса, която участниците неспечелили поръчката нямат интерес да заплащат. На последно място, изискването е поставено към условията за подбор на участниците, а не като предпоставка за сключване на договора за обществена поръчка. Посоченото нарушение е квалифицирано по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията и е определена корекция в размер на 25 % от стойността на сключения договор.

Върховният административен съд вече се е произнасял в аналогична хипотеза приемайки, че "съгласно разпоредбата на чл. 77, ал. 1 ЗМИ търговия на едро с медицински изделия на територията на Р. Б. могат да извършват физически или юридически лица, регистрирани като търговци по Търговския закон или по законодателството на друга държава членка или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш., на които е издадено разрешение за търговия на едро с медицински изделия от ИАЛ или друг документ, удостоверяващ правото им да търгуват с медицински изделия, издаден от компетентен орган на съответната държава.

А според чл. 78, ал. 1 ЗМИ физически или юридически лица, регистрирани по реда на Търговския закон или по законодателството на друга държава членка или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш., които искат да получат разрешение за търговия на едро с медицински изделия, подават в ИАЛ заявление по образец, утвърден от изпълнителния директор на ИАЛ, към което прилагат: 1. данни за ЕИК на лицата, регистрирани по реда на Търговския закон, а за лицата, регистрирани в друга държава членка или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш. - данни, удостоверяващи търговската им регистрация; 2. списък на категориите медицински изделия съгласно номенклатурна система БДС ЕN ISO 15225 за категоризация на медицинските изделия и на съответните им производители на хартиен и магнитен носител; 3. документ за платена такса в размер, определен с тарифата по чл. 7, ал. 1.

Анализът на цитираните разпоредби води до извод, че нашият закон допуска извършването на търговия с медицински изделия на територията на Р. Б. от страна на ФЛ или ЮЛ, на които е издадено разрешение от ИАЛ или друг еквивалентен документ, удостоверяващ правото да се търгува с медицински изделия, издаден от компетентен орган на съответната държава по чл. 77 ЗМИ.

Следователно изискването за представяне на разрешение по чл. 78 ЗМИ се отнася само за онези чуждестранни ФЛ и ЮЛ, които не разполагат с разрешение за търговия с медицински изделия, издадено от компетентен орган на съответната държава по чл. 77 ЗМИ.

Изискването щеше да е ограничително, ако се изискваше единствено и само разрешение, издадено по реда на чл. 78 ЗМИ. Видно обаче от самото обявление и документация в случая се допуска представянето както на разрешение по чл. 78, така и на такова по чл. 77 ЗМИ. В този смисъл установеното от органа не следва да се квалифицира като нередност и акта му е незаконосъобразен в тази част. /виж Решение № 979 от 25.01.2017 г., по адм. д. № 12130 по описа на ВАС за 2016 г ./

Основателно в този смисъл е и възражението на жалбоподателя, че с оглед целта и предмета на поръчката, изискването за притежаване на валидно разрешение, като критерий за подбор е обосновано с оглед изискванията на кандидатите за опит в областта, както и с оглед факта, че инициирането на последваща административна процедура по получаване на разрешение, би забавила изпълнението на поръчката за неопределен срок. И в този смисъл изискването не е ограничаващо участниците, а съответно на предмета на поръчката.

1. На последно място, в резултат от извършената проверка и така постановеният акт, УО е приел, че за изпълнител е определен участник който не отговаря на изискванията на възложителя, с което е нарушен чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) предполагащ задължително отстраняване на участник представил оферта неотговаряща на изискванията на възложителя.

4.1. На първо място е установено, че участника "В. К." ЕООД в обединението спечелило поръчката не притежава сертификат за управление на качеството по стандарт ISO 9001 или еквивалент, съгласно поставеното условие по раздел Раздел III. 2.3. от Обявлението и Раздел V т. 2.3. от указанията към участниците в процедурата по ОП. Такъв е представен единствено за участника "ПСД К." ООД.

При обсъждане на посочената нередност следва да се има предвид, че съгласно чл. 48 вр. чл. 4 от Директива 2004/18/ЕО за доказване на техническите и професионални възможности, група икономически оператори, така, както са посочени в чл. 4, може да разчита на възможностите на участниците в групата или на други субекти.

По същият начин, съгласно чл. 56, ал. 3, т. 2 от националният ЗОП (отм.), доказването на съответствие с критериите по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) и в частност - технически и професионални възможности, се доказва само от участника в обединението, чрез който самото обединение доказва съответствието си с критериите.

В този смисъл да се изисква представяне на сертификат и от останалите участници в обединението отива отвъд целта и смисъла на закона. Нещо повече, именно по този начин би се стигнало до необосновано ограничение на конкуренцията, ограничавайки възможността за участие под форма на обединение на отделни икономически оператори, където именно индивидуалните възможности на участниците в обединението формират неговият общ капацитет за съответствие с изискванията на поръчката.

Установената от органа нередност не представлява нередност по смисъла на закона, поради което акта му в тази част е незаконосъобразен.

4.2. На второ място УО е приел, че е налице нарушение по чл. 5 от Методологията, квалифицирайки същото по т. 13 от Приложението към чл. 6 от Методологията, а именно - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата, респ. е определил корекция в размер на 25 % от стойността на договора.

От фактическа страна, УО се е позовал на факта, че съгласно Раздел III. 2.3. от обявлението и Раздел VI, т. 8.3. от указанията към участниците в процедурата по ОП, участниците следва да представят инструкция за употреба на апаратурата, като такава е представена едва на етапа на изпълнение на договора.

Жалбоподателят категорично възразява срещу изложеното от органа фактическо твърдение, а оттам и за дадената правна квалификация, подчертавайки, че още с представянето на офертата е представил и необходимата Инструкция.

В тази връзка, видно от приложената към делото административна преписка, липсва приложена Инструкция, било в хартиен, било в електронен формат. Всъщност факта, че същата не е приложена към преписката предшестваща издаването на процесния акт, не означава, че такава не е била представена в офертата на участника в процедурата по ОП.

От една страна - в описанието на съдържанието на офертата на участника /стр. 158 от делото/ изрично се посочва наличието на такава инструкция, от друга - съобразно чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.), когато установи липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, и/или друга нередовност, включително фактическа грешка, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. По силата на ал. 9 на цитираната норма - Участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7. Когато е установена липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, участникът може в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в обявлението, да замени представени документи или да представи нови, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор.

Видно от служебно направената справка в профила на купувача на възложителят по процесната ОП, помощната комисия не е установила несъответствие като твърдяното от УО респ. не е давала указание за отстраняването й, нито за отстраняване на участника, поради несъответствие с изискванията.

Съгласно чл. 170, ал. 1 АПК, приложим на основание чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. УО не е представил никакво доказателство подкрепящ изложеното твърдение за наличието на процесната нередност. В този смисъл акта му е незаконосъобразен.

В заключение и с оглед установената незаконосъобразност на процесният акт в частта за нередностите по т. 4, т. 9 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията съдът прави извод за отмяна на оспорения акт изцяло.

По силата на чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В процесния казус, УО е определил корекция в размер на 25 % от стойността на договора, отчитайки посоченият размер като най-висок за нарушенията по т. 9 и т. 13 от Методологията. С оглед дотук изложеното, процесните нередности не са налице, респ. определеният най-тежък размер на корекцията не представлява такъв по смисъла на закона.

Липсата на изрична компетентност даваща право на настоящия състав да наложи размер на корекция за нарушението по т. 3 от Методологията, предполага отмяна на така постановения акт изцяло. Посоченото обстоятелство не лишава УО от правомощие да издаде Акт за определяне на финансова корекция за нарушението по т. 3 от Методологията.

При издаване на новия акт следва да се съобрази, че основата на корекцията може да бъде единствено върху верифицираните разходи по договора, представляващи средства от ЕСИФ, в каквато насока е практиката на ВАС въз основа на действащото към настоящия момент законодателство.

При този краен извод в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени и направените пред настоящата инстанция разноски, представляващи държавна такса и възнаграждение за юрисконсулт в размер на 350.00 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение