Решение № 1762 от 10.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9156/2016 г.

Решение № 1762 от 10.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9156/2016 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Б. А. А., гражданин на Ислямска република Афганистан, срещу Решение № 320 от 21.06.2016 г. на Административен съд, гр. П., постановено по административно дело № 395/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Б. А. А. срещу Заповед № 312з-346 от 20.02.2016 г. на началника на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П., с която на основание чл. 44, ал. 6, 9 и 10 от Закона за чужденците в Р. Б. му е приложена принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци".

Касационният жалбоподател - Б. А. А., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът безкритично приел, че е пълнолетно лице, както и че са налице обстоятелствата по чл. 44, ал. 6 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ). Счита, че е налице нарушение и на чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ, тъй като е непълнолетно, непридружено лице. Съдът не приложил Хартата на основните права на Европейския съюз и Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115).

Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. М. А., Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - началникът на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П., счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и сочи, че те по безспорен начин доказват - чрез притежавания от касатора национален документ за самоличност, че е пълнолетно лице, както и че пред съда касаторът е заявил и твърди неверни факти досежно възрастта си. Сочи, че г-н А., след като получил статут на "кандидат бежанец", самоволно напуснал Регистрационно-приемателния център. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът обсъдил доказателствата по делото и изложил подробни мотиви за законосъобразността на оспорената заповед. Неоснователни счита доводите на касатора за неправилно приложение на Директива 2008/115 - доказателствата по делото установяват по безспорен начин наличие на предпоставките за нейното приложение. От приложения по делото документ за самоличност на касатора безспорно се установява, че не е непълнолетно лице. Решението като правилно и обосновано следва да се остави в сила.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Б. А. А. е гражданин на Ислямска република Афганистан, роден на хх.хх.хххх г., притежаващ валиден национален паспорт № 00875333 - срок на валидност 07.12.2020 г.

1. На 20.02.2016 г. при проверка на компетентните органи г-н А., заедно с още девет лица, бил установен в спрян за проверка микробус с българска регистрация, управляван от български гражданин, в района на отговорност на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П., без да може да установи влизането си в страната по установения ред. Лицата пояснили, че тръгнали от Афганистан и целта им е да стигнат до Австрия и Швеция. Две от лицата органите установили, че са непълнолетни.

1. На 20.02.2016 г., с докладна записка № 3932, началникът на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П., бил информиран за установените лица, в т. ч. и за г-н А.

1. На 20.02.2016 г., със Заповед № 312з-348, издадена на основание чл. 41, т. 1 ЗЧРБ, началникът на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П., приложил на г-н А. принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата". В заповедта г-н А. бил посочен като придружаващ две непълнолетни лица.

1. На 20.02.2016 г., със Заповед № 312з-346, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 9 и 10 ЗЧРБ, началникът на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П., приложил на г-н А. принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" с цел създаване на организация за връщане в страната по произход. В заповедта г-н А. бил посочен като придружаващ две непълнолетни лица.

1. На 20.02.2016 г. г-н А. бил фактически настанен в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

1. На 14.04.2016 г. г-н А. оспорил Заповед № 312з-346 с искане за обявяването й за нищожна.

1. По делото органът представил Заповед № 3123-902 от 31.07.2015 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П., с която на основание чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ оправомощил началника на група "Миграция" да прилага принудителни административни мерки по чл. 39а, ал. 1 и чл. 44, ал. 5 и 6 ЗЧРБ.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че Заповед № 312з-346 е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Приел, че са налице предпоставките на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, поради което не е налице и пълна липса на материалноправни предпоставки за издаване на заповедта. Въз основа на това направил извод за валидност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата.

Изводът на съда е правилен.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите порока по чл. 209, т. 3 АПК. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са относими към пороците необоснованост и нарушение на материалния закон. Доводи в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът не излага, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 АПК съдът не следва да извършва проверка на обжалваното решение досежно пози порок.

Искането, с което г-н А. сезирал съда, е за обявяване на нищожността на Заповед № 312з-346. Както правилно приел и съдът, за да бъде един административен акт нищожен е необходимо да страда от съществен, основен порок, който го лишава от същността му на властническо волеизявление, поради което не може да произведе целените правни последици.

Компетентността е властта, която законодателят е предоставил на органа да издаде един конкретен административен акт и чрез него да създаде или да признае права, съответно да създаде задължения. Липсата на компетентност за издаване на конкретния административен акт значи, че издаденият акт не е носител на държавната власт и поради това държавата не го признава като правно значим. Компетентността на всеки орган е определена в закон. В случая е безспорно, че компетентността на органа, приложил мярката, е установена в закон - чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ. Безспорно е също, че органът, издал акта, надлежно е оправомощен от директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи. Следователно, както правилно приел и съдът, Заповед № 312з-346 е издадена от компетентен орган.

Другият порок, който би могъл да бъде причина за нищожността на акта е нарушението на изискуемата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК. По делото е безспорно, че исканата от закона писмена форма е спазена.

Що се отнася до порока противоречие с материалноправни разпоредби, за да обоснове нищожност е необходимо предметното съдържание на разпореждането, което се съдържа в акта, да нарежда извършването на едно явно престъпление или явно невъзможни положения или да се основа на нищожен административен акт. В случая, видно от самата заповед и доказателствата по делото, не е налице нито една от тези хипотези. Заповед № 312з-348, за изпълнението на която е издадена и процесната заповед е влязъл в сила административен акт, с който на касатора е приложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на страната". Поначало доводите на касатора, с които поискал съдът да обяви нищожността на Заповед № 312з-346 са свързани със съответствието на заповедта с материалния закон - чл. 44, ал. 6 и 9 ЗЧРБ, както и чл. 15 Директива 2008/115. Но противоречието на един акт с материалноправна норма не може само по себе си да доведе до нищожност, а би могло да обоснове унищожаемост.

Порокът нарушение на административнопроизводствените правила не може да доведе до нищожността на един административен акт. Нарушенията на административнопроизводствените правила е порок на един валиден акт, защото щом органът е компетентен да издаде акта, преценката за законосъобразността - на правилата при издаването му, са преценка по съществото на акта.

За разграничаването на нищожността от унищожаемостта на един акт е важно да се установи съществува ли субект, който има компетентност да прави задължително волеизявление със съответния предмет. Щом съществува такъв субект, издаденият от него е в задължителната форма и с него не се налага явно престъпление или явно невъзможни положения или не се основа на нищожен административен акт актът може да бъде унищожаем, но не е нищожен. Доказателствата по делото и гореизложеното безспорно доказват, че такъв субект съществува и той има властта (компетентността) да направи задължително волеизявление с предмета по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, както и че актът е в исканата от закона писмена форма и не налага очевидно престъпление, явно невъзможни положения и не се основа на нищожен административен акт. Дали волеизявлението е направено при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона е извън предмета на първоинстанционното съдебно производство, тъй като това са пороци, които могат да обосноват унищожаемост, не и нищожност.

С оглед на горното основният довод на касатора за неправилност на съдебното решение поради неотчитане на твърдяната от него възраст, освен че е в явно противоречие със собствения валиден национален документ за самоличност на касатора, е и неотносим към правилността на обжалваното решение. Такива са и доводите му за нарушение на чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ и чл. 15 Директива 2008/115.

Видно от изложеното обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд