Решение № 171 от 7.04.2011 г. на ВКС по н. д. № 1044/2011 г.

Решение № 171 от 7.04.2011 г. на ВКС по н. д. № 1044/2011 г., III н. о., НК, докладчик съдията Севдалин Мавров Касационното производство е образувано по жалба на защитата на подсъдимия К. И.. Атакува се решение № 475 от 22.12.10 г. по ВНОХД № 764/10 г. по описа на Софийски апелативен съд. Сочат се касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. т. 1 и 3 НПК. Иска се да се измени второинстанционния акт, като се намали наложеното наказание. Жалбата се поддържа в съдебно заседание. Прокурорът пледира за оставяне в сила на решението. Върховният касационен съд, като взе предвид постъпилата жалба, сочените основания и доводи и становището на страните, намира следното: С присъда № 324 от 14.10.10 г. по НОХД № 2821/10 г. по описа на Софийски градски съд подсъдимият К. И. е признат за виновен в това, че за периода от неустановена дата до 05.02.10 г. в[населено място], при условията на продължавано престъпление, без надлежно разрешително държал високорисково наркотично вещество - коноп с общо нетно тегло 1 945 гр. на обща стойност 11 670.00 лв. с цел разпространение, поради което и на осн. чл. 354а, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК и чл. 58а НК е осъден на две години лишаване от свобода, които на осн чл. 61, т. 1 и чл. 59 ЗИНЗС да изтърпи при първоначален общ режим. Съдът е зачел предварителния арест на И., отнел е предметът на престъплението и се е произнесъл по разноските по делото. С атакуваното решение апелативния съд е потвърдил присъдата. Основният довод по жалбата е за незаконосъобразно приложение на разпоредбите на чл. 58а НК и от там до налагането на явно несправедливо наказание. Същият се споделя от настоящата инстанция, поради което жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред СГС е протекло при условията на гл. ХХVII НПК. Видно от мотивите, при постановяването на присъдата, съдът не се е съобразил с чл. 2, ал. 2 НПК и законодателната промяна на разпоредбата на чл. 58а НК, като е приложил последната му редакция. На базата на приетите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства е определил на И. наказание от три години лишаване от свобода, което е намалил с една трета и го е осъдил на две години лишаване от свобода. Не е наложено кумулативно предвиденото наказание глоба, за което няма посочени мотиви. С решението си апелативният съд е констатирал нарушението на материалния закон. Посочил е, че инкриминираното деяние е довършено на 05.02.10 г., преди влизане в сила на последната редакция на чл. 58а НК /ДВ, бр. 26 от 2010 г./, породи което първоинстанционният съд е следвало да се съобрази с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 НК и да приложи законът, който е най-благоприятен за дееца. Законосъобразно е приел, че по-благоприятна за И. е предишната редакция на чл. 58а НК /ДВ, бр. 27/2009 г./, разпореждаща определяне на наказанието при условията на чл. 55 НК, но не е изменил присъдата по тези съображения. Допуснал е грешка в преценката на санкционната част на чл. 354а, ал. 1 НК, възприемайки предвидено наказание лишаване от свобода от три до дванадесет години. Софийски градски съд в присъдата си не е посочил цифрово по кое от трите предложения на чл. 354а, ал. 1 НК е осъдил подсъдимия. Съгласно текстовата част на присъдата, И. е осъден по чл. 354а, ал. 1, пр. 1 НК, предвиждащ наказание лишаване от свобода от две до осем години и глоба от 5 000.00 до 20 000.00 лв. По-благоприятната редакция на чл. 58а НК /ДВ, бр. 27/2009 г./ налага определяне на наказанието при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НПК и възможността да не се наложи по-леко предвиденото наказание глоба. Т. е. наказанието на И. е следвало да бъде отмерено под предвидения в закона минимум от две години, съответно съдът да прецени, да наложи ли предвиденото по-леко наказание глоба. Точно в тази насока е следвало да се измени първоинстанционният акт от въззивната инстанция, което не е направено, поради което се налага да бъде осъществено от ВКС с изменение на решението. С оглед приетите от предходните инстанции смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, изключвайки признанието на фактите по обвинителния акт, настоящия състав на касационната инстанция намира, че въззивното решение следва да бъде изменено. Наказанието на подсъдимия за извършеното престъпление по чл. 354а, ал. 1, пр. 1 НК при условията на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 58а /ДВ, бр. 27/2009 г./, вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 3 НК следва да се редуцира от две години на ЕДНА година и ДЕСЕТ месеца лишаване от свобода. Наказанието глоба не следва да се налага, поради липсата на съответен протест и утежняване положението на подсъдимия. Водим от горното и на осн. чл. 354, ал. 1, т. 3, вр. ал. 2, т. 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение,