Решение № 265 от 12.05.2011 г. на ВКС по н. д. № 1544/2011 г.

Решение № 265 от 12.05.2011 г. на ВКС по н. д. № 1544/2011 г., I н. о., НК, докладчик съдията Николай Дърмонски Производство по Глава тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане на Главния прокурор на основание чл. 420, ал. 1, пр. последно от НПК и има за предмет влязлото в законна сила определение от 15.11.2010 г. по ЧНД № 461/2010 г. по описа на окръжен съд-К., което се атакува с доводи по чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК заради неправилно приложение на материалния закон, като се иска отменяването му и връщане на делото за ново разглеждане. Искането се поддържа от представителя на Върховната касационна прокуратура. Осъденият А. С. Т. от Д., редовно призован, не се явява в производството пред ВКС, както и не е ангажирал защитник и не е изразил становище по искането на главния прокурор. Върховният касационен съд разгледа направеното искане съобразно правомощията си по чл. 425 от НПК и установи следното: С определение от 15.11.2010 г., постановено по ЧНД № 461/2010 г. от окръжен съд-К. е заменена на основание чл. 43а, т. 2 от НК неизтърпяната част от наложеното на осъдения А. С. Т. от Д. по споразумение с прокурора по НОХД № 875/2007 г. на районен съд-Д. наказание пробация поради частично неизпълнение на постановените две задължителни пробационни мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1 и 2 от НК с 23 дни лишаване от свобода, които да изтърпи в затворническо общежитие от открит тип при първоначален лек режим. Определението е било обжалвано от осъдения, но поради оттегляне на жалбата му и прекратяване на въззивното производство пред апелативен съд-София, е влязло в законна сила на 17.01.2011 г. С искането на Главния прокурор от 01.03.2011 г. определението се атакува заради нарушение на материалния закон относно размера на заменената с лишаване от свобода неизтърпяна част на наложеното му наказание пробация и относно първоначалния режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода с искане за отменяването му и връщане на делото за ново разглеждане за определяне на по-продължителен срок на наказанието лишаване от свобода и по-строг първоначален режим и тип затворническо общежитие за изтърпяване наказанието от осъдения. Върховният касационен съд, Първо наказателно отделение намира, че искането на Главния прокурор е направено в предвидения в чл. 421, ал. 1 от НПК срок, съобразно правомощията му по чл. 420, ал. 1, предл. последно от НПК и с него се иска отежняване положението на осъдения, като по съществото си е НЕОСНОВАТЕЛНО по следните съображения: Не се спори по основателността на предложението на пробационния съвет за замяна на неизтърпяната част от наказанието на осъдения Т. пробация в обема на двете задължителни пробационни мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1 и 2 от НК, като неправилното приложение на материалния закон е съзряно в изчисляването на размера на тази част - според съда: от фактическото неизпълнение на мерките до внасяне на предложението в съда, а според главния прокурор: от внасяне на предложението в съда до датата, когато е следвало да приключи изтърпяването на наказанието пробация - разлика от 54 дни, която е следвало да доведе до определяне на наказание лишаване от свобода не 23 дни, а 50 дни. Становището си внеслият искането прокурор обосновава с прочита на разпоредбата на чл. 228, ал. 2 от ЗИНЗС, според която "остатъкът от наказанието пробация....... се изчислява към датата на внасяне на предложението по ал. 1, а според ал. 1 "при внасяне на предложение за замяна на пробацията ...... изпълнението на пробационните мерки се спира". Към разума на тези две разпоредби следва да се изтълкува и ал. 3 на чл. 228 от ЗИНЗС, която постановява такова спиране и при задържане на лицето, като тогава пробационният служител служебно изчислява изтърпяната част от пробацията и изпраща съответната справка на прокурора, очевидно за съобразяване дали има условия за групиране и евентуално приспадане на изтърпяното и вземане отношение за неизтърпяната част. Това сочи становището на главния прокурор за изчисляване на "неизтърпяната част" (остатъка от пробацията) от датата на внасяне на предложението за замяна до крайния срок на това наказание за правилно и следва да бъде споделено. От друга страна, неизпълнението на пробационните мерки от осъдения не е абсолютно основание за допускането на такава замяна от съда. Законодателят го е обвързал с наличието или не на "основателна (разбирай уважителна) причина" за неизпълнението, като едновременно с това е предоставил право на оправомощения да поиска замяната орган да предложи, а съдът да прецени дали да постанови замяна с друга пробационна мярка или да замени "изцяло или отчасти" пробацията с лишаване от свобода при посочената в чл. 43а, т. 2 от НК пропорция. Или, това предполага преценката на съда за постигане на справедливост с постановяваната замяна, т. е. за постигане на общите за наказанието цели, визирани в чл. 36 от НК. В случая не е налице основателна причина за осъдения Т. за неизпълнението на останалите му да търпи две задължителни пробационни мерки, а от внасяне на предложението за замяната им с лишаване от свобода остатъкът наистина е 101 дни. Замяната им според чл. 43а, т. 2 от НК е възможно най-много с 50 дни лишаване от свобода, като на съда е дадена възможност това наказание да е толкова или по-малко, като постанови замяна изцяло или отчасти на остатъка на наказанието пробация. При внасяне на искането от главния прокурор - на 01.03.2011 г. осъденият Т. е бил в затвора в Б. дол и е изтърпял 23-те дни лишаване от свобода до 04.03.с. г. Възможният нов срок на лишаването му от свобода при правилно изчисляване на остатъка на наказанието пробация е още 27 дни. ВКС обаче намира, че това не е наложително за постигане целите на чл. 36 от НК и този допълнителен срок с нищо не ще допринесе за това. Поради това, искането, макар и основателно в тази му част, следва да бъде отклонено, тъй като няма основание за изцяло заменяне на остатъка от наказанието пробация с лишаване от свобода, като този извод е в полза на осъдения и е в правомощията на ВКС да го направи. Доколко осъденият е направил правилни изводи за бъдещото си поведение зад волана (тъй като миналите му осъждания за кражби са отпреди повече от 20 години) е въпрос на бъдещи събития. Искането в частта му за отежняване на първоначалния режим за изтърпяване на лишаването от свобода от осъдения се явява безсмислено заради изтърпяването на срока от 23 дни, постановен от окръжния съд с атакуваното му определение. Всъщност, тези пропуски е могло да бъдат отстранени от въззивния съд при съответната активност на окръжния прокурор, който обаче се е съгласил с постановеното от окръжния съд. И в тази насока искането следва да бъде оставено без уважение. Поради изложените съображения и на основание чл. 424, ал. 1 от НПК, Върховният касационен съд - Първо наказателно отделение