Решение № 4231 от 8.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9713/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (ОПОС), чрез представител по пълномощие гл. сътрудник по УЕПП С. Златанова, против Решение 763/15.07.2023 год. по адм. дело 507/2023 год. по описа на Административен съд Бургас, с което е отменено негово Решение от 27.02.2023 год. за определяне на бенефициера Водоснабдяване и канализация ЕАД Бургас финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ, по Договор ЗОП-72/12.12.2022 год. за изпълнение на обособена позиция 2 с изпълнител Никея 2020 ДЗЗД, сключен на стойност 6 929 129,02 лв. без ДДС.

Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

В подкрепа на така заявеното твърдение се оспорва изводът на съда, че актът е издаден в противоречие с относимите материалноправни разпоредби. Счита, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с поставеното изискване при участие за повече от една обособена позиция да бъдат предложени различни проектантски екипи, тъй като условието необосновано ограничава участието на заинтересованите лица в обществената поръчка. Сочи, че с така въведеното изискване се създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират допълнителен брой персонал/ръководен състав, за изпълнение на сходни/идентични дейности по проектиране/изпълнение, които могат да бъдат реализирани от един и същи лица. Счита, че необходимостта от осигуряване на самостоятелен проектантски екип по всяка една обособена позиция е условие, което създава допълнителна тежест за участника и което възпира участието за повече от една обособена позиция в процедурата по възлагането на обществената поръчка. Според касатора, съдът неправилно се позовава на чл. 46, ал. 4-6 от ЗОП и ако възложителят действително е искал да ограничи броя на възлаганите на един участник обособени позиции, е следвало да го обяви предварително, а не предизвиква това ограничение чрез въвеждането на допълнителна тежест за участниците.

Касаторът намира за неправилен и извода на съда, че изискването за различни проектантски екипи за всяка от обособените позиции, за които се участва, съответства на структурирането на обществената поръчка според броя на включените в нея населени места. Оспорва се и изводът на съда, че наличието на различни проектантски екипи би довело до срочното и качествено изпълнение на обществената поръчка. Намира, че поставеното условие не е оправдано и с оглед обема и сложността на поръчката, в която връзка би могло да се постави евентуално завишено изискване за опит. Поради горното, касаторът счита, че е налице нарушение, което съставлява нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) основание за определената финансова корекция от 5%.

Касаторът намира за неправилен и извода на съда, че не е налице и второто установено от органа нарушение, изразяващо се във формулирани показатели за оценка в методиката за оценка на офертите, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. б от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Сочи, че въведените компоненти на показателите за оценка П1 и П2 представляват надграждащи останалите и нямат задължителен характер, като чрез тях се установяват преимущества на предложенията над задължителните други два компонента. Счита, че в методиката за оценка липсват специфични изисквания и възложителят не поставя конкретни такива, както и не посочва какво представляват мерките за установяване и отстраняване на констатирани дефекти и мерките за ограничаване на отрицателното въздействие на строителните работи. Поради това намира, че описанието води до неяснота на условията, тъй като участниците следва по свое усмотрение да включат в офертата си допълнителни по вид и предложение елементи. Допълва аргументацията си с твърдението, че на оценка по разглежданите два показателя подлежи описанието на информацията, която следва да се съдържа в офертата, в противоречие с чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Счита, че неяснотата на въведените изисквания за присъждане на точки по мерките по показатели П1 и П2 от методиката, създава възможност за субективизъм при тълкуването на съдържанието им и при преценката за тяхното изпълнение, което създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Счита, че е налице нарушение на посочените от органа норми на ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която обуславя определената финансова корекция от 5%.

Въз основа на горното е формулирано твърдение, че изводът на Административен съд Бургас за липса на установените от органа нередности е неправилен и необоснован, постановен в противоречие с обективната действителност и при непълно установяване на фактите по делото, въз основа на приетите доказателства.

Формулирано е искане за отмяна на съдебното решение. Претендира се присъждането на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции и заплатената държавна такса за образуване на касационното производство. В допълнително представена молба от 25.01.2024 год. от процесуалния представител гл. сътрудник по УЕПП С. Златанова, се прави възражение за прекомерност на претендирани от ответника разноски по делото, в случай че са над минимално определения размер по Наредба 1/09.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Сочи, че определянето на размера на адвокатското възнаграждение следва да се съобрази с решението на СЕС от 23.11.2017 год. по съединени дела С-427/16 год. и С-428/16 год., като предвид съществуването на друга правна уредба, предвиждаща друг начин за определяне на възнаграждението, а именно Наредбата за заплащане на правната помощ, съгласно която максималното дължимо възнаграждение за юрисконсулт при дела с материален интерес е в размер на 340 лв., то определянето на възнаграждението само спрямо материалния интерес, налага ограничения, които не са необходими за постигане на легитимната цел, преследвана от наредбата, определяща минималните адвокатски възнаграждения, поради което се нарушава полезното действие на правилата на конкуренцията. Счита, че съдебното решение следва да е съобразено не само с материалния интерес, но и с правната и фактическа сложност на делото, с извършените процесуални действия, както и с принципа на равнопоставеност на страните по делото, тъй като и двете имат възможност да бъдат защитавани от юрисконсулт. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява.

Ответникът Водоснабдяване и канализация ЕАД Бургас, в писмен отговор, чрез представител по пълномощие адв. Г. Стамболиева от Софийска адвокатска колегия, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно представен списък, придружен с доказателства. В съдебно заседание ответникът не се представлява.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на оспорването. Счита, че са налице сочените от касатора основания, поради което предлага решението да бъде отменено.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е приел следното:

Между Министерство на околната среда и водите и Водоснабдяване и канализация ЕАД Бургас е сключен административен договор Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0011 Интегриран воден проект за област Бургас.

В изпълнение на проекта, с Решение ОП-77-2/16.10.2020 год. изпълнителен директор на "ВиК" ЕАД, гр. Бургас, е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежите на гр. Приморско; гр. Китен; гр. Царево; [населено място]; гр. Созопол и гр. Черноморец в шест обособени позиции по териториален признак, публикувана в РОП на АОП с УНП 00571-2020-0028.

С Решение РД-09-1049-4/21.09.2022 год., възложителят е обявил класирането на участниците по обособена позиция 2 и е определил за изпълнител участника ДЗЗД Никея 2020, с който е сключил Договор ЗОП-72/12.12.2022 год. за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция 2 с предмет: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Китен.

С писмо изх. 1-016-0011-2-40/23.01.2023 год., ръководителят на УО на ОПОС е уведомил бенефициера ВиК ЕАД, че в резултат на проведен последващ контрол за законосъобразност на процедурата за възлагане на обществената поръчка и сключения договор по обособена позиция 2, са установени нарушения на правилата за определяне на изпълнител, съставляващи нередности, които са основание за определяне на финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е дадена възможност да представи възражение и приложи доказателства по констатациите на органа и предложението за определяне на финансова корекция.

На 06.02.2023 год. бенефициерът е представил възражение, което органът е обсъдил и е приел за неоснователно. Последвало е издаването на оспореното пред Административен съд Бургас Решение от 27.02.2023 год., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 във вр. чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, РУО е определил на ВиК ЕАД, гр. Бургас, финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор ЗОП-72/12.12.2023 год. за изпълнение на обособена позиция 2 с изпълнител ДЗЗД Никея 2020, сключен на стойност 6 929 129,02 лв. без ДДС.

От страна на органа с решението са потвърдени първоначалните констатации за две нарушения, съставляващи нередности:

1. Формулиране на условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Формулиране на показатели за оценка в методиката за оценка на офертите, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. б от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил обща финансова корекция в размер на 5%.

Първоинстанционният съд е приел, че компетентността на органа е доказана с представена по делото Заповед РД-913/10.10.2022 год. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на решението е оправомощен за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен и го е отменил.

За да обоснове този правен резултат, след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

При преценката за съответствието на определената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на сочените от органа нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за две нарушения, осъществяващи състава на нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В подкрепа на твърдението си за нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, органът е посочил в решението си, че поставеното от възложителя изискване към участниците, при участие за повече от една обособена позиция да бъдат предложени различни проектантски екипи е незаконосъобразно и необосновано ограничава участието на заинтересовани лица в обществената поръчка. Приел е, че тъй като възложителят е следвало да се съобразява с въведените в закона възбрани за ограничаване необосновано участието на потенциално заинтересовани от изпълнението икономически оператори, и задължение да осигури свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, е следвало да предвиди такива условия, които не ограничават участниците да предлагат едни и същи лица в проектантския екип по отделните обособени позиции.

По отношение на тази констатация, първоинстанционният съд е приел, че поставянето на условие при участие за повече обособени позиции да бъдат предложени различни проектантски екипи за всяка от тях, не е ограничаващо участието на лицата в процедурата. Според съда, такова би било налице, само когато възложителят задължава участниците да отговарят на изискванията за всички обособени позиции, без оглед на това за кои от тях участват. Приел е, че е предоставена равна възможност на всички потенциални участници, като съобразят наличния си човешки ресурс, а изискването за наличие на различни проектантски екипи съответства на структурирането на обществената поръчка в обособени позиции според броя на включените в нея шест населени места, доколкото за всяка от тях са налице специфики. В тази връзка е посочил, че изискването за всяка обособена позиция да е наличен отделен проектантски екип е продиктувано от наличието на различни строителни обекти, на които следва да се работи паралелно при осигурен достатъчен квалифициран човешки ресурс. Допълнил е аргументите си с посочването, че наличието на различни проектантски екипи би довело до срочно и качествено изпълнение на възложеното строителство, тъй като възлагането на два или повече пъти по обем работа върху един проектантски екип, при участие за повече от една обособена позиция, несъмнено би довело до необходимост от повече време за извършване на всички дейности по заявените позиции, а оттам по обективни причини, натовареността би затруднила изпълнението на дължимите дейности за всички позиции в уговорения срок. Приел е също, че обстоятелството, че за участие са подадени 12 броя оферти, 2/3 от които са приети за отговарящи на условията, опровергава извода на органа за формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата.

В подкрепа на твърдението си за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. б от ЗОП, РУО е посочил, че тъй като изначално възложителят е предвидил срока за отговорност по време на периода за съобщаване на дефекти 90 календарни дни, то липсват специфични изисквания и няма изискване за посочване на начини/подходи за изпълнението на конкретни базови действия. Поради това, въвеждането като показател за оценка на посочени от участниците мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти (показател П1), в двата му аспекта компонент А Мярка/Мерки за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти и компонент Б Мярка/Мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, които следва да се явяват надграждащи базовите, не дава яснота по какви критерии ще се оценява добавеното качество на съответните предложения. Органът е посочил, че не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите си предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка по компонент А или Б. Приел е, че в тази част на техническото предложение от участниците се изисква да извършат описание с конкретно минимално съдържание, но същевременно не се гарантира по-високо качество на изпълнението, тъй като всички участници се съгласяват предварително с определения от възложителя срок, в който ще носят отговорност за отстраняване на дефекти, фиксиран на 90 календарни дни. Поради това е приел, че оферирането на мерки по компонент А или Б от участниците не променя нито срока за съобщаване на дефекти, нито оферирания срок за изпълнение, нито променя отговорността на изпълнителя.

По отношение на това твърдяно от органа нарушение, съдът е посочил, че не е налице неяснота на условията, като всеки участник в процедурата по своя преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и съдържание елементи, поради което на участниците е предоставена свобода на преценка в рамките на предварително зададените параметри. Съдът е посочил, че елементът време в показателя не подлежи на оценка от комисията, а предложените мерки от различните участници не се сравняват една спрямо друга от гледна точка на времето. Съдът е отбелязал, че показателят е измерител на качеството на предложението и има отношение към организацията и професионалната компетентност на ангажирания с отстраняване на дефектите персонал, като с посочването на конкретни мерки, участниците доказват запознаването си с предмета на поръчката и обстоятелството, че разполагат с необходимия капацитет и ресурс за оптимално изпълнение и качество на строителството. Съдът е отхвърлил доводите на органа за ограничаване на участието чрез начина на формулиране на показателите за оценка в методиката, като е посочил, че предвид броя на подадените за участие оферти по обособената позиция, не са налице обективни данни за оказан възпиращ участието ефект.

Формирал е извод, че не са налице сочените от органа нарушения на националното право, свързано с правото на Съюза, поради което не може да се направи и извод за нарушаване на принципите на равнопоставеност и дискриминация, както и за потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на Съюза, предвид естеството на нарушенията, поради което заключава, че не са налице предпоставките за приложение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, т.е. липсва основание за определяне на финансова корекция.

По изложените съображения, съдът е формирал краен извод за незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт, поради което го е отменил и е присъдил разноски в полза на жалбоподателя.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо да ги преповтаря.

По приложението на материалния закон, настоящата инстанция приема следното:

Правилен е изводът на съда за липса на допуснато от бенефициера нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Възложителят е въвел критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности на участниците, същите да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ Проектантски екип за изготвяне на работен инвестиционен проект, който като минимум за всяка обособена позиция включва: проектант по част ВиК, проектант по част Геодезия, проектант по части Пътна и Временна организация и безопасност на движението (ВОБД), проектант по част Пожарна безопасност (ПБ), проектант по част План за безопасност и здраве (ПБЗ), проектант по част План за управление на строителните отпадъци (ПУСО), проектант по част Проектно-сметна документация (ПСД), както и Технически екип за изпълнение на строително-монтажните работи, включващ технически ръководител, инженер ВиК, специалист Здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ), с конкретно посочена от възложителя професионална компетентност, на която следва да отговарят лицата. В забележка в документацията за обществената поръчка е посочено, че при участие за повече обособени позиции е необходимо да бъдат предложени различни проектантски и технически екипа за всяка ОП. Основателно се сочи от съда, че органът не е отчел спецификата на обществената поръчка и в частност обстоятелството, че предмет на интервенция по всяка обособена позиция са различни обекти, всеки от които се намира на територията на различно населено място. Правилно съдът е приел, че е предвидено дейностите по отделните обособени позиции да се извършват паралелно. Това е така, независимо от възможните отклонения в началото на изпълнението на договора по всяка от обособените позиции, в зависимост от обстоятелствата по възлагане на отделните договори. Това са бъдещи несигурни обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени от възложителя, а видно от обявяването на обществената поръчка, независимо от обособяването й в шест отделни позиции по териториален признак, цели се постигането на сходен по време и качество резултат. Както е посочено в документацията за обществената поръчка, срокът за завършване е срокът за проектиране и изпълнение на строително-монтажните работи на обекта (Време за завършване), който е по предложение на участника в календарни дни и включва периода от датата на започване до издаване на Сертификат за приемане от Инженера и издаване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа приложение 15 към Наредба 3/31.07.2003 год. Във времето за завършване, участниците следва да предвидят и включат: технологично необходимото време за качествено изпълнение на проектирането; необходимото време за съгласуване на инвестиционния проект; технологично необходимото време за качествено изпълнение на отделните видове строително-монтажни работи и т.н., като времето за завършване по всяка обособена позиция не може да надвишава посочения от Възложителя в Приложението към офертата срок за завършване от 820 (осемстотин и двадесет) календарни дни. С цел по-правилно планиране на необходимото време за изпълнение на отделните дейности от предмета на поръчката, възложителят е заложил индикативен срок за всяка обособена позиция за изготвяне на технически проект (включително времето за съгласуване с експлоатационните дружества и компетентните институции) от 120 (сто и двадесет) календарни дни. Видно е, че времето за изпълнение както общо на предмета на поръчката, така и на отделните дейности в обхвата му, е от изключителна важност за възложителя. Поради това и съдът правилно приема, че възлагането изпълнението на повече от една обособена позиция на един и същи изпълнител, който разполага с един проектантски екип, би се отразило на качественото и срочно изпълнение на поръчката по съответните обособени позиции.

Целта на въвеждането на критерии за подбор е установяване на възможността на икономическите оператори да изпълнят поръчката, при това качествено както в предметно, така и във времево отношение. Паралелното изпълнение на множество, макар и сходни и/или идентични дейности, изисква съсредоточаването на значителен ресурс, включително човешки, в противен случай изпълнението би било за сметка на търсеното и желано от възложителя качество. Неоснователни са наведените от касатора доводи, че не би представлявало трудност ангажираният с една обособена позиция проектантски екип да извърши сходните по предмет дейности и по друга обособена позиции, още повече щом отделните места, в които следва да бъдат извършени дейностите, се намират в един регион и при положение, че присъствието на проектантите на мястото на изпълнение на строителните дейности не ежедневно необходимо. Неоснователни са и доводите на касатора за липса на законово изискване, както и че поставеното от възложителя условие е неоправдано в случай, че дейността по проектиране за всички обособени позиции, за които участник би подал оферта, би могла да бъде изпълнена от един единствен проектантски екип. Липсата на законово ограничение в броя на инвестиционните проекти, които могат да се изготвят едновременно от един проектантски екип не е пречка възложителят да постави такова изискване с цел гарантиране на качествено и срочно изпълнение на възлаганата от него обществена поръчка, в което именно се съдържа и основанието. Не би могло да се приеме, че единствено завишаването на изискването за опит, както сочи касаторът, ще отговори на нуждата да се осигури за изпълнител участник, който притежава не само способността, но и възможността да изпълни поръчката качествено и в срок, тогава когато му е възложена повече от една обособена позиции, тъй като способността е обусловена от опита, а възможността от разполагаемите ресурси.

След като е допустимо един и същ икономически оператор да изпълнява повече от една обособена позиция, то изискването за различни проектантски екипи за всяка обособена позиция обезпечава необходимия човешки ресурс за срочно и качествено изпълнение на поръчката, без да ограничава участието на заинтересованите икономически обекти. По изложените съображения не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, до какъвто правилен извод е достигнал и първоинстанционния съд. Не е налице и нарушение на посочените от органа принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Както сочи и съдът, обективно не е възможно да се прецени колко са на брой лицата, които биха могли да подадат оферта, но броят на подадените такива за участие по разглежданата обособена позиция е показателен за липсата на ограничаване на конкуренцията в случая (в горния смисъл Решение 1156/31.01.2024 год. по адм. дело 7348/2023 год. на ВАС, VІІ отд.).

Правилен е и изводът на съда за липса на второто твърдяно от органа нарушение.

Видно от процесната методика, икономически най-изгодната оферта се определя по критерия за възлагане оптималното съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. От приетите от възложителя три показателя за оценка спорът е за показателите П1 Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти и П2 Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности.

За присъждане на точки по показателя П1 участникът следва в образец Предложение за изпълнение на поръчката, Раздел 2.2 Предложение за проектиране и строителство, освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.2.1 и 2.2.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки.

За присъждане на точки по показателя П2 участникът следва в образец Предложение за изпълнение на поръчката, Раздел 2.4 Предложение за проектиране и строителство, освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.4.1 и 2.4.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването (прекъсване на водоподаване; намален дебит и/или налягане и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка 10 точки.

За всяка една от мерките и по двата показателя П1 и П2, е заложено следното минимално съдържание: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от едно - кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Посочено е, че предложенията на участниците ще се оценяват по формулата А + Б, като максималната оценка, която може да бъде получена и по двата показателя е 20 точки.

При тези фактически установявания, обоснован се явява извода на първоинстанционния съд, че не е налице неяснота по отношение на въведените от възложителя показатели за оценка. Методиката за оценка съдържа съответните специфични изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка. Изрично е посочен обхватът на минималното изискуемо съдържание на мярката (относимо за всички мерки по двата спорни показателя). Липсва изискване за конкретно посочване на начини/подходи за изпълнение на конкретни действия", които изпълнителят трябва да извърши през периода на съобщаване на дефекти, като в методиката ясно е указано, че за получаване на съответния брой точки за предвидените мерки, следва да посочат систематизиран план за прилагане на мярката; да определят експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; както и да посочат какъв е очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка. Ясно са определени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване води до неяснота на условията.

Неправилно органът приема, че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка. В случая целеният резултат произтича от елементите, подлежащи на оценка касае се за мерки за установяване текущото състояние на обекта и за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти. В методиката изрично е указано, че основен фактор, оказващ съществено влияние върху срока за изпълнение на обществената поръчка, е отстраняването на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти и в тази връзка е предвидено участникът да получи съответния брой точки, ако е предложил една или няколко от мерките, като конкретния брой мерки в обхвата на съответния елемент/подпоказател не е от значение. Освен това възложителят не е предвидил да оценява резултат или ефект на мярка, а единствено наличието или липсата на предвидени мерки.

Несъстоятелен е и довода на административния орган за наличие на неяснота по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат "надграждащи елементи", като липсва яснота какви са базовите такива, освен изрично разписания срок за отстраняване на дефекти. Видно от процесната методика на оценка оценяването и по двата спорни показателя не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Никъде в методиката оценяемите елементи не са определени като надграждащи условия, нито са заложени конкретни базови изисквания. Посочени са специфичните изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на заложени мерки. Ако участникът предложи мярка/мерки по съответния елемент ще получи 10 точки, ако не предложи такива няма да бъде оценен по този елемент.

Не е налице и твърдяната от органа неяснота по отношение на показателя П2. В първия елемент по показател П2 е предвидено, че участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10 т. Следователно ако в предложението за изпълнение на поръчката е предвидена мярка/мерки с посоченото съдържание и изискуемия минимален обхват, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Липсва предвидена възможност и задължение на комисията да интерпретира въпросните мерки като прилага измерими стойности, за да преценява дали водят до максимално намаляване на времетраенето, тъй като времетраенето, не е предвидено като елемент за оценка. Видно е, че оценяването се извършва на база предложените мерки, а не на база времетраене, както обосновава органът.

С оглед горното, не е налице твърдяната от органа липса на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели, което да води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно да е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, т.е. налице е негативен ефект върху конкуренцията. Оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия (мярка/мерки) с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки.

С оглед изложеното, правилен е изводът на съда, че не е налице твърдяното от административния орган нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б от ЗОП. В оспорения акт липсват фактически основания, относими към соченото от органа правно основание по чл. 70, ал. 5 от ЗОП (в горния смисъл Решение 1156/31.01.2024 год. по адм. дело 7348/2023 год. на ВАС, VІІ отд.; Решение 2050/23.02.2023 год. по адм. дело 6985/2022 год. на ВАС, VІІ отд.).

Изводът за липса на нарушение на сочените от органа правни норми, води до извод за липса на засягане и на свързаните с тях принципи при възлагане на обществените поръчки, и в частност този на свободната конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Както правилно е посочил и първоинстанционният съд, липсата на сочените от органа две нарушения означава липса на основание за определяне на финансова корекция, тъй като не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Предвид така развитите мотиви, настоящата инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на РУО доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на настоящия спор и своевременно направеното от касационния ответник искане за разноски, в полза на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, се дължат съдебни разноски за настоящата инстанция. Видно от представените доказателства за заплащането им, дружеството е платило адвокатско възнаграждение за защита пред настоящата инстанция в размер на 22 200 лв. с ДДС.

Настоящият съдебен състав намира възражението на касатора за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение за основателно. Последното е мотивирано с липса на правна и фактическа сложност на делото, наличието на съдебна практика по сходни казуси, дължимото юрисконсултско възнаграждение при извършването на аналогична дейност, съгласно Наредбата за заплащането на правната помощ, както и с изложените от СЕС мотиви в решение от 23 ноември 2017 год. по съединени дела С-427/16 и С-428/16 год. Като взема предвид, че делото не се отличава с фактическа и правна сложност, налице е формирана съдебна практика, включително по идентични казуси, страна по които е настоящият ответник, обема на извършената от процесуалния представител на ответника юридическа дейност, както и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-438/22, настоящият касационен състав намира че адвокатското възнаграждение за касационното производство следва да бъде намалено на 11 100 лв.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,