Решение № 288 от 13.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10986/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 208- чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба с характер на касационна жалба на заместник-кметът на община Добричка, приподписана от упълномощен адвокат В. Георгиева, против решение 1089 от 17.10.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-678/2024 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател в техническата спецификация за изпълнение на обществената поръчка възложителят е отчел обстоятелството, че строителят не би могъл да организира изпълнението на строително-монтажните работи /СМР/ в сграда, която се експлоатира и изрично е посочил, че ще съдейства на изпълнителя при необходимост от създаване на нужната организация. Поддържа, че след като всеки участник с подаването на офертата декларира съгласие с условията на поръчката и условията за нейното изпълнение, то определеният изпълнител е обвързан от тях, а изводите на КЗК за липса на ясно волеизявление представляват празна фразеология. Акцентира на обстоятелството, че използваните изрази трябва" и е необходимо да се изградят са приети от възложителя с оглед спецификата на конкретния вид СМР по време на ваканция, когато нуждата от специални предпазни средства отпада. В жалбата са изложени подробни съображения, че при оценка на техническото предложение на участниците комисията е следвала изискванията на възложителя, посочени в документацията на обществената поръчка, в това число т. 2.1. и т. 2.2. от Указания за подготовка на документите и правилно е оценила наличието на изискуемото съдържание в офертата на Прогрес 99 ООД. На последно място жалбоподателят сочи, че дори да се приеме, че е налице пропуск в работната програма на класирания на първо място участник, този пропуск е несъществен и не води до отстраняване. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и постановяването на съдебен акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена жалбата на "Престиж-Н.С." ЕООД срещу процесното решение на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноските в двете инстанции по обжалването. Ответникът - "Престиж-Н.С." ЕООД, оспорва касационната жалба чрез управителя на дружеството Н. В., която с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК. Направено е предварително възражение за прекомерност на претендираните от другия ответник разноски. Ответникът - "Прогрес-99"ООД, чрез управителя К. Д., в проведеното съдебно заседание изразява становище за основателност на касационната жалба, като моли съдът да отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията и да отхвърли жалбата на "Престиж-Н.С." ЕООД. Излага съображения по съществото на спора. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Поддържа, че решението на КЗК е правилно, законосъобразно и обосновано, като при разглеждане на преписката не са допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Участващият по делото прокурор счита, че твърденията на касатора в обратната посока не следва да се кредитират, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Решаващият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на заместник-кмета на община Добричка за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното 1089 от 17.10.2024 г. е отменено решение D35251590/18.07.2024 г. на заместник-кмет на община Добричка /оправомощен със заповед 194/04.03.2020 г. на кмета на община Добричка/ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сградата на Основно училище Отец Паисий в [населено място], община Добричка, открита с решение F534294/12.06.2024 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане на техническото и ценовото предложение на Прогрес 99 ООД; възложено е на кмета на община Добричка да заплати на Престиж-Н.С. ЕООД направените в производството пред КЗК разноски - внесена държавна такса 850 лв; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3, както и чл. 217, ал. 1 ЗОП, и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура са установени пороци, които са достатъчно основание за отмяна на оспореното решение за избор на изпълнител. Комисията е разгледала и анализирала обстоятелствата и оплакванията на оспорващото дружество и е счела, че действията на помощния орган на възложителя, във връзка с разглеждането на техническото предложение на участника Прогрес 99 ООД, изложени в представената от него работна програма, не са в съответствие с указанията на възложителя. Констатирала е, че използваният от класирания на първо място участник текст от работната програма за включване на мерки за обезопасяване на строителната площадка, за недопускане извършваните дейности да застрашат живота и здравето на учениците, децата и персонала е общ и бланкетен, като не визира конкретно волеизявление за ангажираност. Според КЗК помощният орган, назначен за разглеждане на предложенията, е следвало да констатира, че волеизявления като е необходимо да се изградят и трябва да бъдат изградени са необвързващи Прогрес 99 ООД и не е ясно от кого е необходимо, респективно трябва да се изградят съответните обезопасителни съоръжения. Идентична липса на ясно волеизявление е констатирана по отношение на практическото изпълнение на Мярка за енергоспестяване В1: Топлоизолиране на външни стени, което обстоятелство е било пренебрегнато от помощният орган на възложителя. На следващо място, според органа по преразглеждането, помощната комисия не е отчела и факта, че в работната програма на класирания на първо място участник не се установява изпълнението на изискването изпълнението на строителството не трябва да създава затруднения за учебния процес. Изложено е, че субективната оценка на Прогрес 99 ООД, че при работа по Мярка за енергоспестяване - В2: Подмяна на дограма - при добро съгласуване е възложителя учебният процес няма да бъде съществено затруднен, както и че не затруднява съществено учебния процес изпълнението по Мярка за оползотворяване на енергия от възобновяеми източници - СЗ: Изграждане на фотоволтаична система за собствена консумация не изпълнява изискванията на възложителя, в частност целената липса на каквото и да било затруднение, без значение дали е съществено или не. Според КЗК възложителят не следва да носи отговорност за последствията от тази неяснота, като тълкува волята на участника, защото дори и да е отправил искане за разяснение по отношение на предложението, това разяснение не може да санира установеният пропуск. Комисията е развива подробни мотиви защо предложението на Прогрес 99 ООД е следвало да се разгледа като се прецени дали в предложената графична част на Работната програма са включени предвидените дейности и всички СМР, необходими за успешното изпълнение на поръчката, съответно към срокове за започване/приключване на отделните дейности и последователността на изпълнението им. Необходимост от нарочна преценка е указана и по отношение на ценовото предложение на Прогрес 99 ООД, тъй като помощният орган на възложителя е следвало да се запознае с предложените анализни цени и съпоставката с графика за изпълнение към техническото предложение. Като неоснователно е преценено единствено възражението на дружеството жалбоподател за нищожност на актовете, издадени от упълномощения заместник-кмет. В тази връзка КЗК е посочила, че издадените от орган на власт актове в предходен мандат не се отменят с промяната на физическите лица, заемащи съответния пост, а в случая дори и тази хипотеза не е налице, тъй като физическото лице кмет от предходния мандат продължава и настоящия, в който заместник-кметът е издавал актове въз основа на делегационната заповед от предходния мандат. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. След задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти и обстоятелства, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че Прогрес 99 ООД е използвал бланкетна формулировка в работната си програма по отношение на изискването на възложителя да се предвидят мерки за обезопасяване на строителната площадка с цел да се предпазят живота и здравето на учениците, децата и персонала в сградата на Основно училище Отец Паисий в [населено място], община Добричка. Работната програма не предвижда конкретни мерки, които да гарантират целената от възложителя безопасност, включително защото не е описано какво следва да се разбира под складови зони на фасадата, в близост до евентуални падащи предмети и безопасна дистанция под фасадното скеле. Липсата на яснота в техническото предложение води до несъмнения извод, че безопасността на децата при изпълнение на строителния процес не е безспорно обезпечена от избрания за изпълнител участник. Освен това, както основателно е отразила и КЗК, наличието на изрази като е необходимо да се изградят и трябва да бъдат изградени, използвани в работната програма, не означава, че изпълнителят поема личен ангажимент да изпълни съответните дейности. Правилно е установена и липсата на конкретика по отношение на практическото изпълнение на Мярка за енергоспестяване В1: Топлоизолиране на външни стени. Изпълнението не би могло да се предполага, а отсъствието на ангажимент в тази насока означава, че е поставено под съмнение дали въобще ще бъдат взети изискуемите от възложителя мерки. Съдът споделя становището на КЗК, че ако се допусне предположение или презумиране за поемане на задължение за изпълнение на съответната дейност, би се нарушил принципът за равнопоставеност и лоялна конкуренция между участниците във възлагателната процедура, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и ЗОП. Настоящият съдебен състав не възприема тезата на касационния жалбоподател, че формулираният в техническата спецификация ангажимент за съдействие на изпълнителя за създаване на необходимата организация за извършване на СМР и декларираното от изпълнителя съгласие с условията на поръчката освобождава последния от задължението в работната си програма ясно да посочи какво и как следва да изпълни. Безспорно е, че при изпълнението на такъв тип дейности обективно е необходима непрекъсната координация между двете страни по сключения договор, което предлага и задължително съдействие на възложителя по отношение на организацията на строителството. Това обаче не означава, че Прогрес 99 ООД не следва да предложи своето виждане и подход за организация при изпълнение на всички дейности включени в обществената поръчка дейности, а само да посочи, че ще търси съдействие от възложителя за всяко свое действие. В случая не е описана нито координацията на строителния процес с възложителя, нито конкретните отговорности на изпълнителя /в частност неговия екип/ за реализиране на всички дейности, включени в обхвата на процесната обществена поръчка. Обосновано КЗК е преценила, че не се установява Прогрес 99 ООД да е изпълнил изискването на възложителя изпълнението на строителството да не създава затруднения за учебния процес. Това изискване не предоставя възможност участниците да преценяват дали за нуждите на строителството са допустими несъществени затруднения. Изцяло се споделят изводите на КЗК, че затруднението представлява субективна категория, а субективната преценка на Прогрес 99 ООД че при работа по Мярка за енергоспестяване - В2: Подмяна на дограма - при добро съгласуване е възложителя учебният процес няма да бъде съществено затруднен, както и, че не затруднява съществено учебния процес изпълнението по Мярка за оползотворяване на енергия от възобновяеми източници - СЗ: Изграждане на фотоволтаична система за собствена консумация не може да се приравни на липса на каквито и да било затруднения. Възложителят изрично е заложил изискването, че в предложението за Организация на строителната площадка, част от работната програма, следва да се отчете, че дейностите се извършват в училищна сграда и сграда на детска градина и да се предвидят мерки за обезопасяване на строителната площадка, за недопускане извършваните дейности да застрашат живота и здравето на учениците, децата и персонала, и изпълнението на строителството не трябва да създава затруднения за учебния процес. Това изискване не предполага тълкуване дали са допустими съществени или несъществени затруднения, а необходимост от стриктно спазване на указанията в документацията. Нещо повече, изрично е отбелязано, че изискванията по отношение съдържанието на работната програма са задължителни за участниците, а участник предложил работна програма, в която не са засегнати посочените по-горе елементи се отстранява от участие в поръчката /така според т. 3.2. от установените от КЗК факти/. В съответствие с формираната константна съдебна практика, според която органът по преразглеждането не следва да извършва оценителна дейност вместо помощния орган на възложителя, КЗК единствено е констатирала, че предложението на Прогрес 99 ООД е следвало да се разгледа и прецени по отношение на обстоятелствата дали в предложената графична част на работната програма са включени предвидените дейности и всички СМР, необходими за успешното изпълнение на поръчката, съответно към срокове за започване/приключване на отделните дейности и последователността на изпълнението им, дали е спазена технологичната последователност при изпълнение на работите, има ли разминаване с предложенията в текстовата част на работната програма и с други аспекти на техническото предложение, както и да се изследват предложените анализи на цени. В случая не се касае за необходимост от проверка на единичните цени, както неоснователно поддържа касационният жалбоподател, а за излагане на относими мотиви от помощния орган за извършено сравнение на предложените от икономическите оператори единични цени и приложените към тях анализи, съответно дали е налице разминаване в тях, което разминаване представлява основание за отстраняване от участие в процедурата. За важността на изискуемите анализи ясно свидетелства отразената в раздел II. Съдържание на офертата, т. 3 Ценово предложение забележка, според която в техническата спецификация, към някои от позициите е приложена разбивка по конкретни видове СМР - изготвят се и се прилагат анализи за конкретните видове СМР /Например - за мярка СЗ: Изграждане на фотоволтаична система за собствена консумация приложения към договора, позиция 17 Мълниезащитна система" - 1 брой се прилагат анализи за посочените в т.17,1. до т.17.5. конкретни видове СМР/. Допълнителен аргумент в подкрепа на изложеното е изискването предложените единични цени да са формирани в пълно съответствие с условията за изпълнение на поръчката и да включват всички разходи за извършване дейностите. Не може да бъде споделено виждането на касационния жалбоподател, че констатираните от КЗК пропуски в работната програма на класирания на първо място участник са несъществени и не обосновават наличието на основание за отстраняването му, което да е предвидено в разпоредбите на чл. 54, чл. 55 или чл. 107 ЗОП. В нормата на чл. 107, т. 2, буква а ЗОП ясно е регламентирано, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В обявената документация на процедурата точно и недвусмислено е посочено, че участникът се отстранява от по-нататъшно участие в обществената поръчка, в случай че не приложи работна програма - текстова и графична част; приложената работна програма не съответства на изискванията на възложителя; в предложената графична част на работната програма не са включени предвидените дейности и всички СМР, необходими за успешното изпълнение на поръчката, или липсват срокове за започване/ приключване на отделните дейности, или не е показана последователността на изпълнението им, или е налице нарушение на технологичната последователност при изпълнение на работите, или е установено разминаване с предложенията в текстовата част на работната програма или с други аспекти на техническото предложение; графичната част на Работната програма не е изготвена в календарни дни, а в седмици, десетдневки и други подобни комбинации; при установено разминаване между предложените единични цени и приложените към тях анализи. В настоящата хипотеза безспорно е установено, че приложената работна програма не съответства на изискванията на възложителя да бъдат осигурени ясни и конкретни мерки за безопасност на учениците, децата и персонала, които да свидетелстват категорично за поетите от изпълнителя ангажименти за изпълнение на всяка от тях; СМР не са предвидени по начин, по който да не създават каквито и да било затруднения в учебния процес. Въпросът за съответствието на техническото и ценово предложение на "Прогрес-99"ООД с останалите изисквания на възложителя и наличието на други основания за отстраняване следва да бъде преценяван от помощния орган на възложителя при връщането на преписката за ново разглеждане, при което комисията следва да изложи относими мотиви и констатации. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което налага отхвърляне на оспорването. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Разноски не са претендирани от ответниците, поради които такива не се присъждат. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,