Решение № 3253 от 7.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16916/2013 г.

Решение № 3253 от 7.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16916/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел " ЕАД със седалище гр. София, представлявано от управителите Х. П. и М. З., подадена чрез процесуалния представител юрк. М. Статева, против решение № 1581 от 27.11.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1293/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-29-476/08.10.2013 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Електронни съобщителни услуги, свързани с ползването на GSM/UMTS мрежи". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните твърдения са, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираното на първо място дружество - "БТК" АД е следвало да бъде класирано на следващо. Този довод касаторът обосновава с твърдение, че КЗК игнорирала факта, че ценовата оферта на избрания за изпълнител на поръчката участник е силно занижена до степен да е "дъмпингова" и да не покрива дори минималните разходи по предоставяне на процесната услуга, с което са нарушени едновременно принципа за свободна и лоялна конкуренция, уреден в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, и забраната за осъществяване на нелоялна конкуренция, уредена в ЗЗК, което представлявало "явен случай на заобикаляне на закона" от страна на този участник, който "манипулирайки" методиката, е дал оферта с цена - напълно субсидирана от него, в противоречие с правилата на добросъвестната търговска практика. Оттук извежда и съображение, че това нарушение рефлектирало върху неточното определяне на точките по неговата оферта по показател цени, и конкретно по показател ИП2,фигуриращ във формулата по оценяване, тъй като оферираната цена от 0.076 лв. на минута от страна на участника "БТК" АД е тази по цената към мрежата на "Мобилтел" и към мрежата на "Глобул", тоест към две мрежи, като по този начин " всъщност" за разговори в две мрежи /на Глобул и на Мобилтел/, възложителят ще заплати двойна цена от 0.152 лв. От друга страна, съгласно офертата на "Мобилтел" ЕАД, възложителят има възможност да заплаща за разговори в една мрежа (тази на касатора) цена на минута от 0.15 лв, като в останалите две мрежи (на БТК и Глобул) разговорите на възложителя след изчерпване на минутите в месечния абонамент са на цена от 0.00 лв. Затова - на трето място счита, че неправилно и в противоречие със закона КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, обосноваващо по-добра оферта, а на четвърто - че по изложените в първата група възражения КЗК е следвало да стигне до извода, че възложителят е трябвало да прекрати процедурата-на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Твърди и нарушение на процедурните правила, пак по изложените в първата група възражения, предвид недостатъчно задълбочено обсъждане от страна на КЗК на неговите възражения по тях. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата - прекратена. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител - юрк. М. Статева, поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът-Генералният директор на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение", чрез процесуалния си представител юрк. Стоянов и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна: "БТК" АД не изпраща представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че процедурата е спазена, включително при разглеждане на ценовите оферти и че при избора на изпълнител по критерия "Най-ниска цена" нарушения не са допуснати- офертите са оценени правилно съгласно заложените формули в приетата от възложителя методика. Намира за правилен извода на КЗК, изведен след обективна преценка на данните по преписката, че офертата на класирания на първо място участник отговаря напълно на утвърдените от възложителя условия и изисквания, както и че правилно в мотивите на решението КЗК е отбелязала, че ЗОП не предоставя компетентност на възложителя да изследва дали някои от предложените от участниците цени са дъмпингови. По възражението, че сборът от предложените цени към мрежите на Глобул и Мобилтел, след изчерпване на безплатните минути, е по-голям от цената, предложена от Мобилтел към собствената му мрежа при същите условия, счита за правилен извода на КЗК, че стойността на този показател също се изчислява по определена в методиката формула, с която са се съгласили и двамата участници и която опровергава твърденията на жалбоподателя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-29-383 от 23.08.2013 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран второ, а заинтересованата страна - "БТК" АД на първо място, като класираното на първо място дружество е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че комисията на възложителя неправилно не установила, че ценовата оферта на избрания за изпълнител участник е силно занижена и по същество дъмпингова, непокриваща дори минималните разходи по предоставяне на процесната услуга, с което се навеждал довод за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и норми на ЗЗК /непосочени конкретно/. Инвокирано било и възражение, че поведението на "БТК" АД представлявало явен случай на заобикаляне на закона и "манипулиране на методиката", предвид оферта с цена - 100 % субсидирана от него. Твърдял още, че това нарушение дало отражение върху неточното определяне на точките по неговата оферта по показател цени, най-вече по показател ИП2 от формулата за оценяването му, тъй като с оферираната цена от 0.076 лв. на минута, този участник " всъщност" ще задължи възложителя да заплати двойна цена от 0.152 лв, което е повече от предложената от "Мобилтел" ЕАД цена на минута от 0.15 лв, поради което възложителят неправилно не преценил, че неговата оферта е всъщност по-изгодна от тази на БТК, което е довело до незаконосъобразното му класиране на място, различно от първото. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД-29-383 от 23.08.2013 г. на генералния директор на Държавно предприятие "РВД" - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че оповестеният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". По отношение на другите относими за случая факти установила още, че в раздел VII, наименован "Оценка на офертите" в документацията за участие/л. 26 от приложение1/ възложителят посочил формулата за оценка по този критерий, елемент от която е O2i - оценка на цената (ИП 2) на 1 минута разговор с абонати на мобилни мрежи в страната, след изчерпване на минутите, включени в цената на месечния абонамент, с тежест на този показател в оценката - 25 %, със забележката, че ако за разговори към мобилни или към фиксирани мрежи в страната са посочени няколко цени, при оценяването на предложенията за стойности на показателите ИП2 и ИП3 ще се използват стойности, получени като сбор на 67% от стойността на по-високата предложена цена и на 33% от по-ниската цена, ако в предложението има две цени за типа мрежа, или - като сбор на 67% от стойността на най-високата предложена цена и на 33% от средноаритметичната стойност на следващите две, сортирани по низходящ ред цени, когато в предложението има три или повече цени за типа мрежа. Относно третото спорно обстоятелство установила, че възложителят изрично уточнил, че на първо място ще бъде класиран участникът, чиято оферта е с най-висока оценка, като другите участници ще бъдат класирани в низходящ ред според стойността на получените оценки на представените оферти. Във връзка с основните възражения на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в два протокола, като видно от първия допуснала до класиране и двамата участници /л. 46 от папка 1 от приложенията. Със следващия протокол /л. 48 от същата папка/, помощната комисия оценила ценовите предложения на участниците. Възложителят възприел предложението на тази комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. По твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при оценяването на офертите КЗК приела, че комисията на възложителя правилно е приложила заложените формули в приетата от възложителя методика, като по възражението, че офертата на "БТК" АД предвижда "дъмпингови" цени посочила, че ЗОП не задължава възложителя да изследва дали някои от предложените от участниците цени са такива и че в тази посока възложителят разполага единствено с възможността по чл. 70, ал. 1 ЗОП, но настоящият казус не попада в хипотезата на тази правна норма, предвид допуснати само двама участници до разглеждане на предложението в плик № 3. По третото възражение на оспорващия - досежно твърдението, че сборът от предложените цени към мрежите на "Глобул" и "Мобилтел", след изчерпване на безплатните минути, е по-голям от цената, предложена от "Мобилтел" ЕАД към собствената мрежа при същите условия, обосновала извод, че стойността на този показател също е изчислена по определената в методиката формула. С оглед посоченото извела решаващ извод за неоснователност на твърдението на жалбоподателя, че "тъй като разговорите само в една мрежа са платени, а с офертата на БТК възложителят ще заплаща разговорите си в две мрежи на цена от 0.152 лв. ", неговата оферта всъщност е по-изгодна от тази на БТК. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са основните доводи в касационната жалба за неправилно определяне на точките по показател ИП2 от формулата за оценяването му, предвид посоченото в обявлението - раздел IV. 2.1. /л. 18 от приложение1/, че оценката и определянето на изпълнител на процесната обществена поръчка се определя въз основа на оценка офертите по критерий "най-ниска цена" по формулата, посочена в документацията, като максимален брой точки получава участникът, който е предложил най-ниска цена, откъдето следва, че подлежи на оценка единствено предлаганата от участниците цена съгласно утвърдената от възложителя формула. Този извод се налага от факта, че съгласно влязлата в сила методика за оценка на офертите, спорният показател ИП2,представляващ оценка на цената на 1 минута разговор с абонати на мобилни мрежи в страната, след изчерпване на минутите, включени в цената на месечния абонамент, съобразно посочената по-горе забележка, се приравнява на сбора на 67% от стойността на по-високата предложена цена и 33% от по-ниската цена, поради което така получената стойност на този показател се прилага за целите на оценяването като единна ценова ставка за минута към всеки разговор. В настоящия случай, видно от офертите на двамата участници /съответно приложени по реда на класирането - л. 223 и л. 355 от папка 1/, представени съобразно Образец № 6 /л. 123 от папка 1/, по показателя O2i - оценка на цената (ИП 2) на 1 минута разговор с абонати на мобилни мрежи в страната, след изчерпване на минутите, включени в цената на месечния абонамент, участникът "БТК"АД е предложил цена от 0.076 лв., а участникът "Мобилтел" ЕАД - 0.15 лв., като изчислени съобразно обявената методика за оценка, цената по ИП2 на оспорващия е равна на 0.10 лева, а на "БТК"АД - 0.05 лева. От посоченото по-горе се налага несъмненият извод, че БТК АД е предложило по-ниска цена от тази на "Мобилтел" ЕАД. Поради това релевираният довод, за "всъщност по-изгодна оферта" и "манипулирана от страна на "БТК" АД методика" с цел" спечелване на поръчката на всяка цена - дори с цената на погазване на интереса на възложителя и на закона", е неоснователен. Впрочем при избрания в случая критерий, който не е икономически най-изгодна оферта, основната част от тези разсъждения е и неотносима към предмета на спора. Възражението, че с тези крайно ниски цени посоченият участник нарушава принципа за свободна и лоялна конкуренция, уреден в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, не намира опора в доказателствата по делото. Твърдението в настоящата жалба, че с оглед предложеното от класираното на първо място дружество по показател ИП2, оферираната цена от 0.076 лв. на минута "всъщност" ще задължи възложителя да заплати двойна цена от 0.152 лв, т. е. повече от предложената от "Мобилтел" цена на минута от 0.15 лв, настоящият състав на ВАС намира за е недоказано. По тези съображения се налага извод, че комисията на възложителя правилно е приложила заложените от възложителя в документацията изисквания, както и че възложителят е постановил правилно и законосъобразно крайно решение, поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. По отношение на следващото от тази група възражения на касационния жалбоподател, че КЗК неправилно не отчела, че изключително ниската цена в направеното предложение на участника "БТК" АД не било съобразено с предварително обявените изисквания, следва изрично да се посочи, че КЗК правилно е съобразила, с оглед данните по делото, че в случая в документацията за участие няма ограничение за минимална предложена цена, и нормите на релевантния за случая закон /ЗОП/, че възложителят няма задължение да установява как изпълнителят ще покрие разходите си по осигуряване на предложената крайна цена за услугата, респ. дали е или не е "изключително ниска или дъмпингова". Развитите в тази посока в настоящата жалба съображения, че с предложените от БТК АД цени, това дружество осъществява нелоялна конкуренция, нарушаваща забраната на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и правилата на добросъвестната търговска практика, не държат сметка за специфичните обществени отношения, уредени в специалния ЗОП. Следващото възражение, направено във връзка с горното, а именно, че КЗК е следвало да стигне до извода, че възложителят е трябвало да прекрати процедурата - на основание чл. 39, ал. 1 т. 6 от ЗОП не е релевирано от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 3 от папка-приложение 1/, инвокирано е за пръв път в касационната жалба, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, е преклудирано. Последният довод, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не обсъдила задълбочено неговите възражения по т. 1 от жалбата, излагайки "рехави и лаконични" съображения по тях, директно се опровергава от мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 10 и 11 от обжалваното решение. С оглед гореизложеното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора и че не са налице твърдяните отменителни основания. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно, поради което следва да бъде уважено, като й се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство в размер на 150 лева, определен по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,