Решение № 4535 от 2.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9245/2013 г.

Решение № 4535 от 2.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9245/2013 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при Централно управление на Национална агенция за приходите против решение № 2983 от 7.05.2013 г. на Административен съд - София-град, постановено по адм. д. № 10 667 по описа за 2012 г. на този съд. Касаторът твърди касационни основания, регламентирани в чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. По съображения, подробно изложени в касационната жалба, се претендира отмяна на съдебните решения. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Трейд-М" ЕООД, гр. София не взима становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество - основателна. Предмет на производството пред Административен съд - София-град е бил РА № 2051202226/23.05.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с Решение № 2489/19.10.2012 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП - гр. София (понастоящем Дирекция "ОДОП"). Съдът е намерил, че в оспорената му част РА е издаден при съществени процесуални нарушения, които са довели до неправилно прилагане на материалния закон и обуславят извода за неговата незаконосъобразност. В хода на ревизията не са извършвани насрещни проверки на нито един от доставчиците на ревизирания субект - "Дайтон 2007" ЕООД, "Булагро" ЕООД, "Вайпър" ЕООД и "Биметал" ЕООД. Изводът на органите по приходите за липса на доказателства за реалност на доставките по процесните фактури, издадени от горепосочените фирми е обоснован съобразно констатациите, съдържащи се в ПИНП на посочените доставчици съгласно РА № 2061113706 от 12.03.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП София по отношение на "Дайтон 2007" ЕООД, чиито констатации са преповторени подробно в съдебното решение. По категоричен начин е установено, че цитираният РА от 12.03.2012 г. на ТД на НАП София не е влязъл в сила и същият е отменен с решение № 2246 от 17.09.2012 г. на директора на дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП (л. 449 - л. 463 от делото), като преписката е върната за извършване на нова ревизия на "Дайтон 2007" ЕООД. Органите по приходите се позовават на извършена насрещна проверка на "Вайпър" ЕООД още през 2009 г., която се отнася до доставките с получател "Дайтон 2007" ЕООД, които се явяват предходни доставки по отношение на процесните доставки с получател "Трейд М" ЕООД. От друга страна, данъчните органи се позовават на констатациите в РА, издаден по отношение на "Дайтон 2007" ЕООД относно възможността на доставчика да извърши доставките на метален отпадък, скрап с получател "Трейд М" ЕООД за м. 09 и м. 11.2008 г. и доколкото не било установено физическите лица, посочени от "Дайтон 2007" ЕООД, да са му предоставили съответните количество метални отпадъци (скрап), то това означавало, че доставчикът не може да достави стоките на "Трейд М" ЕООД. Първоинстанционният съд е приел, че в хода на ревизията, предмет на делото, не са събрани никакви доказателства, не са извършвани насрещни проверки на доставчиците, от ревизираното лице не са изисквани конкретни документи и обяснения, касаещи процесните доставки. Оттук е изведен изводът, че РА в оспорената му част е издаден в нарушение на принципа на законност, обективност и на служебното начало, уредени в чл. 2, чл. 3 и чл. 5 от ДОПК. Решението е неправилно. Част от процесните доставки, предмет на обжалвания ревизионен акт, са продажби на родовоопределени вещи - желязо, отпадъци от черни и цветни метали, скрап, олио. Няма спор, че за тези доставки не са представени както пред приходните органи, така и пред съда приемо-предавателни протоколи, стокови разписки, кантарни бележки, транспортни документи или други доказателства, с които да се доказва факта на предаване и приемане на тези вещи. Изрични такива констатации се съдържат и в ревизионния акт. Подлежащият на главно и пълно доказване релевантен факт е прехвърлянето на собствеността върху стоката чрез отделянето или предаването й. За другите две фактури с предмет "услуга по договор" и "Транспортна услуга" също не са представени други доказателства, освен самите фактури. Въпреки това, първоинстанционният съд е решил, че по силата на служебното начало приходните органи не са направили необходимото, за да съберат тези доказателства и не е в тежест на ревизираното лице да представя такива. Този извод на съда не може да бъде споделен. В тежест на ревизираното лице е било да установи с всички необходими доказателства, че стоките и услугите по процесните фактури са му доставени и осъществени и са реализирани в икономическата му дейност. Съдът правилно е разпределил доказателствената тежест и с определение от 19.12.2012 г. е указал на оспорващия на основание чл. 163, ал. 3 от АПК и чл. 154, ал. 1 от ГПК, че в негова тежест е да докаже наведените в жалбата твърдения, свързани с процесните доставки, включително и чрез допускане на съдебни експертизи. Наличието на кумулативните условия за възникване на право на данъчен кредит по смисъла на чл. 69 и сл. от ЗДДС, респективно отсъствието на някоя от хипотезите по чл. 70 от ЗДДС, които възпрепятстват възникването му, са факти от обективната действителност, наличието или отсъствието, на които е свързано с възникването на благоприятни последици за жалбоподателя - възникване на право на данъчен кредит по определена фактура. В тежест на задълженото лице е да докаже наличието на условията за възникване на право на данъчен кредит, респективно отсъствието на някоя от хипотезите по чл. 70 от ЗДДС, като изходящият относим факт за приложимостта на визираните разпоредби от ЗДДС е установяването на реално осъществени доставки на стоки и/или услуги. Във връзка с указанията на съда, жалбоподателят е представил само ксерокопия от фактури, протоколи по чл. 117, ал. 2 от ЗДДС, дневни финансови отчети от касов апарат и решение на Директора на ОУИ, касаещо РА на доставчик. Доказателства за начина на транспортиране и предаване на стоките по процесните фактури, не са ангажирани. Настоящата инстанция намира, че представените от ревизираното лице доказателства по никакъв начин не доказват реалността на процесните доставки. Предвид гореизложеното, неправилно е прието от съда, че РА е издаден при съществени процесуални нарушения, които са довели до неправилно прилагане на материалния закон и незаконосъобразно го е отменил в оспорената по съдебен ред част. Неоснователно административният съд е преценил, че изводът на органа по приходите за липса на реално осъществени доставки по процесните фактури, издадени от "Дайтон 2007" ЕООД, "Биметал" ЕООД, "Вайпър" ЕООД и "Булагро" ЕООД е необоснован и е формулиран при липса на събрани по реда и условията на ДОПК доказателства. Напротив, налице са доказателства за липса на реалност на фактурираните доставки и същите следва да бъдат ценени по делото, понеже са събрани по реда на ДОПК. Ревизионният акт на доставчика "Дайтон 2007" ЕООД е присъединен с Протокол № 10-53-06-4329/26.03.2012 г. по реда на ДОПК /стр. 139 от първоинстанционното дело/. Основателно е оплакването в касационната жалба относно довода на първоинстанционния съд за неизвършването на насрещни проверки от приходните органи на преките доставчици. Това обстоятелство не може да игнорира събраните по друга ревизия доказателства, които са приобщени към ревизията, извършена на "Трейд М" ЕООД, макар и РА на доставчика да не е влязъл в сила. Освен това, за органа по приходите няма императивно задължение да извърши насрещна проверка, а от законодателя му е предоставена възможност на преценка за извършването на такава проверка, съгласно разпоредбата на чл. 45 от ДОПК. След като органът по приходите е преценил, че е събрал доказателства за липса на реалност на доставките, неизвършването на насрещна проверка не е нарушение и основание за отмяна на РА. Съответно, поради необсъждането и игнорирането от съда на доказателствата, на които се е позовал органът по приходите, са направени със съдебното решение неправилни и необосновани изводи. По фактурираните от "Дайтон 2007" ЕООД доставки на метален отпадък, скрап и железен скрап е установено, че както доставчика, така и ревизираното лице - "Трейд М" ЕООД не разполагат с функционираща площадка, на която да извършват тази си дейност. По отношение на ревизираното лице това е установено с Протокол № 0040424/14.09.2009 г. Освен това, посочените от "Дайтон 2007" ЕООД предходни доставчици са декларирали, че не познават това дружество и не са доставяли на дружеството отпадъци от черни и цветни метали, поради което не е налице стока, която да може да бъде доставена на "Трейд М" ЕООД и неправомерно са издадени протоколи по чл. 117, ал. 2, вр. с чл. 163а, ал. 1 от ЗДДС и е самоначислен ДДС. Съответно органът по приходите правилно с РА е коригирал размера на данъчния кредит за приспадане, така и данъка за внасяне. Правилно е отказано от органа по приходите и приспадане на данъчния кредит от 120 лв. по фактурата, издадена от "Дайтон 2007" ЕООД за доставка на предно стъкло на автомобил - мерцедес "Актрос". Това е така понеже ревизираното лице не разполага с дълготраен материален актив - мерцедес "Актрос" и е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. Неправилно е отменен РА и за непризнатото право на приспадане на данъчен кредит по процесните фактури, издадени от "Вайпър" ЕООД за услуга по договор, от "Булагро" ЕООД за транспортна услуга и от "Биметал" ЕООД за доставка на 19 800 "броя" олио. В случая липсват доказателства за извършено разплащане по фактурата, издадена от "Вайпър" ЕООД и за съществуващи между страните облигационни отношения, установяващи реалността на фактурираната и осчетоводена услуга - такива не са представени както от ревизираното лице, така и от доставчика при извършената му насрещна проверка. За фактурираната от "Булагро" ЕООД транспортна услуга няма данни каква стока е транспортирана, от кого и до къде, както и дали дружеството е могло да извърши услугата. Съответно за фактурираното олио от "Биметал" ЕООД няма доказателства за закупуване и съхраняването на олиото от дружеството, както и за транспортирането и предаването му на ревизираното лице. Също така, няма представени документи от ревизираното лице за съхранение на стоката, произход и годност. Следователно при липсата на тези съпътстващи доставките документи само с издаването на фактурите и отразяването им в счетоводството на получателя не се установява, че стопанските операции са действително осъществени. При тези данни по делото категорично се установява липса на реалност на фактурираните доставки на стоки и услуги по смисъла на чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС, поради което не са налице предпоставките за упражняване на данъчен кредит по чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 68, ал. 2 от ЗДДС. С оглед на изложеното и приложените по делото доказателства настоящата инстанция намира, че на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК решението на Административен съд София град, следва да бъде отменено, а жалбата на "Трейд М" ЕООД срещу РА и потвърждаващото го решение на Директора на дирекция ОУИ (ОДОП) отхвърлена, като неоснователна. При този изход на спора ответната Дирекция "ОДОП" - София следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита. Същото, на основание чл. 161, ал. 1, изр. последно от ДОПК, във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в редакцията, изм. с ДВ, бр. 2 от 9.01.2009 г., се определя в размер на 300 лв. Така присъденото юрисконсултско възнаграждение, съобразно разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. последно от ДОПК, е за цялото съдебно производство. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,