Решение № 9539 от 27.10.2022 г. на ВАС, VII о.
ВАССедмо отделение27.10.2022 г.докладчик Весела Андонова
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение 2497 от 15.04.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело 11438/2021 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение от 26.10.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г.".
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, ул. Уилям Гладстон 67 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий 17-19, 3 600,00 (три хиляди и шестстотин) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Председател: /п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА Членове: /п/ КАЛИНА АРНАУДОВА/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА
Мотиви
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение 2497 от 15.04.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело 11438/2021 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на министерството срещу решение от 26.10.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г.", с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор РД-02-29-97/26.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД РПИП Инфраструктура; Договор РД-02-29-174/02.09.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Аква Пул; Договор РД-02-29-98/26.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД РПИП Инфраструктура; Договор РД-02-29-91/21.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Тракийска вода 2020; Договор РД-02-29-93/22.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Обединение Янтра-Врана; Договор РД-02-29-94/22.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Аква Пул, за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3, б. б) от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Министерството на регионалното развитие и благоустройството, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил нито един от доводите му и не е изложил мотиви по относимите към производство факти и обстоятелства, в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Оспорва извода на административния орган, възприет и от съда, че заложеното в изискванията за присъждане на минимален брой точки да бъде представена организация на изпълнението на дейностите и поддейностите, се припокрива с едно от основанията за присъждане на допълнителен брой точки - организация на екипа за изпълнение на поръчката за всяка от дейностите и поддейностите. В тази връзка твърди, че двете изисквания имат не само различно съдържание, но и различно предназначение. В изискването за присъждане на минимален брой точки се изисква участниците да представят в техническото си предложение система от дейности за постигане на определена цел, докато в основанието за присъждане на допълнителен брой точки се изисква участниците да представят разпределението на човешкия фактор при изпълнението на дейностите и поддейностите. На следващо място твърди, че изискванията като минимално съдържание на индикативния план-график е да визуализира последователността на дейностите и поддейностите със съответните срокове и с информацията от техническото предложение, свързана с тази организация за изпълнение на дейностите, като не се изисква план-графикът да онагледява ресурсната обезпеченост. Оспорва и извода, че понятието начин и подход за изпълнение на дейностите и поддейностите, включени в техническата спецификация се припокрива с понятието начините и подходът, чрез които ще се постигне координация в процеса на изпълнение на поръчката, за да се гарантира качественото и срочно изпълнение на дейностите. Сочи, че изискванията за начин и подход в двата критерия се отнасят до различни обекти, поради което липсва идентичност/припокриване на съдържанието на условията. Счита за неправилен и извода, че с надграждащите обстоятелства се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията, в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Твърди, че възложителят е поставил изискване за представяне на информация в определени области, които са различни и не са в йерархична зависимост, като са предвидени ясни и конкретни условия, на които следва да отговаря всеки един елемент от техническото предложение, което изключва възможността да се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. По отношение на дефиницията на понятието качествено, дадена в методиката за оценка, сочи, че възложителят е посочил като измерител на качеството обективно съществуващи и общодостъпни източници - изискванията на техническата спецификация и документацията за обществената поръчка и нормативните актове, като по този начин комисията при извършване на преценка за наличието на този надграждащ елемент е била обвързана с предварително поставените граници на експертната оценка. По изложените съображения твърди, че използваната методика е ясно формулирана, като позволява обективност при оценяването и предоставя достатъчно информация за формулирането на крайната оценка на участниците в процедурата. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски по представен списък и прави възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение на ответната страна. Касаторът се представлява от юрк. С. Димитрова. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г.", изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от главен експерт с юридическо образование Тодоров. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното: На 14.11.2019 г. между Управляващия орган на ОПОС и Министерството но регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е сключен Договор Д-34-120 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Подпомагане на регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК - етап 2 в размер на 22 844 980,80 лева. На 27.05.2020 г., с Решение РД-02-14-385, заместник министърът на МРРБ обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) за обособените територии, обслужвани от новоконсолидирани ВиК оператори в шест обособени позиции: - Обособена позиция 1: РПИП за Водоснабдяване и канализация Йовковци ООД, Велико Търново; - Обособена позиция 2: РПИП за ВиК ООД, Габрово; - Обособена позиция 3: РПИП за Водоснабдяване и канализация ЕООД, Плевен; - Обособена позиция 4: РПИП за Водоснабдяване и канализация ЕООД, София; - Обособена позиция 5: РПИП за Водоснабдяване и канализация ООД, Търговище; - Обособена позиция 6: РПИП за Водоснабдяване и канализация ЕООД, Хасково." Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/64191. На 21.04.2021 г. между МРРБ и ДЗЗД Тракийска вода 2020 е сключен Договор РД-02-29-91 по Обособена позиция 4 на стойност 3 888 888,00 лв. без ДДС. На 22.04.2021 г. между МРРБ и ДЗЗД Обединение Янтра-Врана е сключен Договор РД-02-29-93 по Обособена позиция 5, на стойност 2 039 300,00 лв. без ДДС. На 22.04.2021 г. между МРРБ и ДЗЗД Аква Пул е сключен Договор РД-02-29-94 по Обособена позиция 6, на стойност 3 030 303,00 лв. без ДДС. На 26.04.2021 г. между МРРБ и ДЗЗД РПИП Инфраструктура е сключен Договор РД-02-29-97 по Обособена позиция 1, на стойност 2 499 000,00 лв. без ДДС. На 26.04.2021 г. между МРРБ и ДЗЗД РПИП Инфраструктура е сключен Договор РД-02-29-98 по Обособена позиция 3, на стойност 2 499 000,00 лв. без ДДС. На 02.09.2021 г. между МРРБ и ДЗЗД Аква Пул е сключен Договор РД-02-29-174 по Обособена позиция 2, на стойност 1 990 000,00 лв. без ДДС. На 04.10.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС уведомява МРРБ за установена нередност по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция. В законоустановения срок не е депозирано възражение от страна на МРРБ. Такова е постъпило на 20.10.2021 г., но не в ИСУН, а в деловодната система на Министерството на околната среда и водите, поради което е прието за недопустимо е не е разгледано от РУО. На 26.10.2021 г., с решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г.", на МРРБ е определена финансова корекция в размер на в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор РД-02-29-97/26.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД РПИП Инфраструктура; Договор РД-02-29-174/02.09.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Аква Пул; Договор РД-02-29-98/26.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД РПИП Инфраструктура; Договор РД-02-29-91/21.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Тракийска вода 2020; Договор РД-02-29-93/22.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Обединение Янтра-Врана; Договор РД-02-29-94/22.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Аква Пул, за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-553 от 27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът приема, че предложената от бенефициера методика за оценка предполага голяма доза субективизъм при оценка на всяка една оферта. Според съда използваните от възложителя синоними на отделните показатели и липсата на пояснение какво точно комисията на възложителя ще приеме за качествено изпълнение на техническото предложение, при липсата на яснота кои точно елементи възложителят ще счита, че са елемент на преценка на това обстоятелство, поставя евентуалните участници в невъзможност при обективни и равни условия на конкуренция да се състезават за спечелването на обществената поръчка. Наличието на подобни неясни критерии за оценка, според съда предоставя на възложителя и назначената от него комисия прекалено голямо поле за субективна преценка, което демотивира потенциалните участници, доколкото липсва яснота за обстоятелствата, които ще доведат до допълнителен брой точки при оценяването. Прието е, че възложителят е използвал изрази и фрази, които сами по себе си предполагат широк диапазон на тълкуване от страна на помощния орган, което води и до липса на обективност от негова страна. Формиран е извод, че критериите за присъждане на отделните оценки по техническите показатели не са обективно измерими и методиката не осигурява достатъчно информация за участниците, относно подготовката на офертата за целите на получаване на максимален брой точки. Съдът приема за осъществено нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3 б. б ЗОП. Въз основа на горното, съдът прави извод за неоснователност на жалбата и я отхвърля. Решението е неправилно. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила: Така формулирани доводите фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички доводи на касатора, но от мотивите му за осъществяване на нарушението, може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното, доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за доказаността на елементите от фактическия състав на нередността в частта относно нарушението на приложимото право. Видно от процесната методика за оценка, възложителят е приел възлагането на поръчката да се осъществява въз основа на два показателя Оценка на техническото предложение съгласно Техническата спецификация (T), с относителна тежест 60% и Предлагана цена (Ц), с относителна тежест 40%. Спорният по делото въпрос е по отношение на показател Оценка на техническото предложение съгласно Техническата спецификация (T). В методиката за оценка е посочено, че минимален брой точки
получава техническо предложение, което отговаря на минималните изисквания на възложителя, предвидени в Техническата спецификация (ТС) за изпълнение на обществената поръчка и гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката, видно от представените в техническото предложение: начин и подход за изпълнение на дейностите и поддейностите, включени в Техническата спецификация; организация на изпълнението на дейностите и поддейностите, включени в Техническата спецификация, демонстрираща правилната им последователност и съответствие със заложените цели; индикативен план-график за изпълнение на дейностите и поддейностите, включени в ТС със съответните срокове в съответствие с Техническата спецификация и с информацията от техническото предложение на участника за организация на изпълнението на дейностите. Предвидени са три надграждащи обстоятелства: 1. Представена е организация на екипа за изпълнение на поръчката за всяка от дейностите и поддейностите, включени в ТС, като е налично разпределението на експертите за изпълнението им съобразно заеманата длъжност и професионалната им компетентност; за всяка една от дейностите и поддейностите, включени в ТС са представени конкретните задачи за изпълнението ѝ и разпределението им между задължените с изпълнението на съответната дейност и поддейност експерти; 2. За всяка дейност и поддейност, включена в ТС на обществената поръчка е посочена управленската структура и комуникацията между експертите от екипа на участника, съобразно заеманата длъжност и професионалната им компетентност, както и комуникацията им с Възложителя и др. заинтересовани страни/участници в реализацията на проекта. Представени са начините и подходът, чрез които ще се постигне координация в процеса на изпълнение на поръчката, за да се гарантира качественото и срочно изпълнение на дейностите (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.); 3. Предложени са поне две мерки за вътрешен контрол в организацията на работата на екипа, с които да се гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката, като за всяка мярка трябва да е посочено: съдържание и обхват на мярката; конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретни задължения на тези лица за изпълнение на мярката; очаквани резултати върху качеството на изпълнение на дейностите, предмет на настоящата поръчка, от прилагането на конкретната мярка. Преди всичко следва изрично да се посочи, че проверката за законосъобразност на един оспорен административен акт, макар да обхваща всички основания по чл. 146 АПК, се ограничава до тези фактически основания, които органът счита за осъществени и подвежда към сочената правна норма. Съдът не може вместо органа да издирва факти и да ги подвежда към соченото от органа правно основание или да подвежда установените по делото факти към непосочено от органа правно основание. С оглед на това съдебната проверка за законосъобразност на оспорения акт не може да излезе от рамките на приетите от органа нарушения и правни основания. В административния акт са посочени като нарушени нормите на чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3 б. б ЗОП и множество факти и изводи във връзка с минималните изисквания и надграждащите обстоятелства по показател Оценка на техническото предложение съгласно Техническата спецификация (T) от методиката за оценка. Възпроизвеждането на съдържанието на тези приети за нарушени разпоредби не е подвеждане на конкретните факти към хипотезата на правната норма, а просто една декларация. Съдът не може вместо органа да си подбира факти и обстоятелства, които да доказват приетото от органа правно основание. С оглед на горното изводът на органа за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3 б. б ЗОП е фактически необоснован, а първоинстанционният съд като е приел същия за правилен е направил неправилен извод. Във връзка с фактическите основания, изложени в обжалвания административен акт и за пълнота следва да бъде отбелязано следното:
В административния акт е прието, че първите две надграждащи обстоятелства в голяма степен се припокриват с минималните изисквания, като от начина на формулиране на надграждащите обстоятелства следва, че организацията ще бъде оценена при минималните изисквания, но качествените й характеристики - начинът и подходът, чрез които, ще се постигне координация в процеса на изпълнение на поръчката й организация на екипа за изпълнение на поръчката за всяка от дейностите и поддейностите, включени в ТС, ще бъдат оценени като надграждащи обстоятелства. Обоснован е извод, че с надграждащите обстоятелства възложителят оценява пълнотата и начина на представяне на информацията сами по себе си в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Прието е още, че пояснението, което е дадено от възложителя за понятието качествено е общо, и създава предпоставки за свободно интерпретиране от комисията за оценка на офертите.
Тези изводи на административния орган, възприети и от първоинстанционния съд са неправилни.
Видно от техническата спецификация и документацията за участие, възложителят прави ясно разграничение между двете надграждащи обстоятелства и минималните изисквания. В изискването за присъждане на минимален брой точки, организацията касае изпълнението на предвидените в техническата спецификация единадесет дейности, като се изисква да се представи тяхната правилна последователност за постигане на заложените цели. Следователно в тази част на техническото си предложение участникът следва да представи избраната от него организация за изпълнението на самите дейности, описани в Техническата спецификация.
В първото надграждащо обстоятелство организацията касае екипа за изпълнение на поръчката за всяка от дейностите и поддейностите, т.е. в случая се изисква участниците да представят разпределението на човешкия фактор при изпълнението на дейностите и поддейностите. В тази част от техническото предложение, според методиката за оценка, се изисква участниците да посочат експертите, които конкретно ще бъдат ангажирани с изпълнението на различните дейности и поддейности, като представят организацията на екипа за изпълнението съобразно заеманата длъжност и професионалната компетентност на експерта.
От изложеното се налага изводът, че организацията на дейностите и поддейностите представлява виждането на участника за времевото им изпълнение, включително и на избрания от него подход, докато организацията на екипа е свързана с ресурсна обезпеченост на всяка една от дейностите и поддейностите. Следователно минималното изискване не се припокрива с процесния критерий за присъждане на допълнителен брой точки, тъй като се изследват различни части от техническото предложение на участника и имат различно съдържание.
Неправилен е и изводът, че чрез изискванията към индикативния план график се дефинират и необходимите ресурси при спазена последователност. Изискванията като минимално съдържание на индикативния план-график са да се визуализира последователността на дейностите и поддейностите със съответните срокове и с информацията от техническото предложение, свързана с тази организация за изпълнение на дейностите. Липсва изискване план-графикът да онагледява ресурсната обезпеченост.
Неправилен е и изводът за припокриване на минималното изискване за посочване на начин и подход за изпълнение на дейностите и поддейностите, включени в техническата спецификация и второто надграждащо обстоятелство касаещо начините и подходът, чрез които ще се постигне координация в процеса на изпълнение на поръчката, за да се гарантира качественото и срочно изпълнение на дейностите. В първия случай се касае за авторското виждане на участника за начина, по който ще организира в правилна последователност дейностите в определени срокове за да се постигнат очакваните резултати. Докато във второто надграждащо обстоятелство се изисква описание на управленската структура и комуникацията между експертите, възложителя и др. заинтересовани страни, като се очаква да се представят начините и подходът, чрез които ще се постигне координация в процеса на изпълнение на поръчката. Същността на тази координация е да се планират, организират и подредят различните задачи на всички участници в процеса.
Не е налице и соченото нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Органът приема, че методиката нарушава сочената разпоредба, тъй като с надграждащите обстоятелства възложителят оценява пълнотата и начина на представяне на информацията сами по себе си. Този довод не съдържа абсолютно никаква конкретика, а представлява декларация, което не е факт, доказващ твърдяното нарушение. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото, както беше посочено по-горе, ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства.
По отношение на мотивите на органа, касаещи неяснотата на пояснението, което е дадено от възложителя за понятието качествено следва да се посочи, че в методиката за оценка възложителят е посочил, че ще приеме, че в предложението е гарантирано качествено/срочно/навременно изпълнение, когато техническото предложение и предложените мерки за контрол отчитат спецификата на предмета, при съблюдаване на конкретните изисквания на техническата спецификация и изискванията на възложителя, както и нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката. Видно е, че пояснението касае третото надграждащо обстоятелство и съвсем конкретно поставя граници на обхвата на преценка на елемента - дали участникът е представил мерки за контрол, които отчитат спецификата на поръчката, конкретните изисквания на техническата спецификация и изискванията на възложителя, и които са съобразени с нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката. С какви по вид и брой мерки всеки изпълнител ще постигане качествено/срочно/навременно изпълнение на предмета на поръчката, следва да реши всеки изпълнител. Възложителят в настоящия случай само е дал указания, че ще базира оценката си на конкретните изисквания, поставени към мярката, които счита за важни. Ето защо е неправилен изводът на административния орган за наличие на нарушение.
По изложените съображения, бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По изложените съображения, обжалваното съдебно решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Вместо него, следва да бъде постановено ново, с което да се отмени процесния административен акт.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 3 600 лв., от които по 1700 лв. за държавна такса за двете съдебни инстанции и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.