Решение № 12758 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8257/2017 г.

Решение № 12758 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8257/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими а основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Рутекс" ООД срещу решение № 671 от 22.06.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-355/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за продължаване на възлагателната процедура от последното законосъобразно действие. Прави искане за възлагане на разноски направени за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", представляван в производството от юрк. Нончева, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна О. "Пътища НРТС" ДЗЗД, с участници в обединението "Научно технически съюз по строителство - Консултинженерин" ЕООД, "Рафаилов консулт" ЕООД, "Т 7 Консулт" ЕООД и "Стройнорм" ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 21/08.03.2017 г. на инж. И. Г. З. - чл. на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръча с предмет: "Осъществяване на консултантска услуга при строителството на 15 /петнадесет/ обекта - етап I на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 12 "Лот 11 "Път II-44 /о. п. Севлиево - В. Търново/ С.-Д. от км 0+000 до км 14+600, с обща дължина 14,600 км., област Г.", открита с решение № 33/01.04.2016 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение на първо място КЗК преценява като неоснователни доводите на оспорващата страна за незаконосъобразното приемане на писмена обосновка, представена от участника, класиран на първо място и определен за изпълнител. По тези доводи, КЗК приема, че приемането на изискана от участник писмена обосновка е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.). Контрола за законосъобразност включва изследване на въпроса дали са налице условията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), както и дали комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обсъдила представената обосновка с оглед наличието на някои от обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП (отм.). в рамките на контрола за законосъобразност, КЗК се произнася само по отношение на това дали мотивите са обективни и адекватни на изложените от участника обстоятелства. В рамките на допустимия контрол в производството по преразглеждане на оспорения акт, КЗК приема, че в протокол № 4, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изложила обосновани и относими мотиви, обвързани с конкретни обстоятелства от представената обосновка, сочещи наличие на обстоятелството по чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП (отм.) - икономичност при изпълнение на поръчката. Изводите на КЗК са направени и след извършен сравнителен анализ с мотивите, поради които не са приети обосновки по същия показател на други участници по тази позиция, в какъвто смисъл са били изложени доводи от оспорващата страна. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна, че участникът, определен за изпълнител, не разполага с необходимия минимален екип от служители/експерти за изпълнение на поръчката и предвиден от възложителя като изискване за подбор. По тези доводи КЗК приема, че участникът О. "Пътища НРТС" е предложил екип от експерти, които отговарят на изискванията на възложителя за професионален опит и квалификация. Във връзка с възражението на оспорващата страна, че посочените лица не са включени в списъка към лиценза на никое от дружествата, участници в обединението, КЗК е съобразила, че такова изискване не е поставено от възложителя, а и с разяснение изх. № 53-00-2929 от 18.04.2016 г. изрично е потвърдено, че такова изискване не се поставя от възложителя. Като неоснователен е преценен и доводът, че класираният на първо място участник не е представил доказателства за добро изпълнение на договори със сходен предмет. По тези доводи КЗК е съобразила представените допълнителни доказателства, установяващи съответствие с изискванията на възложителя. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Не се оспорва, че предложението на участника О. "Пътища НРТС" е с 20% по-благоприятно по отношение на цените по показател "предложена цена" и по показател "вътрешен баланс на единичните цени", поради което правилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) е изискала обосновка на предложението по тези критерии. Правилно КЗК е преценила, че решението относно приемането или неприемането на представена от участник писмена обосновка се взема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен в рамките, предвидени в чл. 169 от АПК, приложим на основание чл. 214 от ЗОП. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.) и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали представената обосновка може да се прецени като обективна при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.). В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила с вменените си задължения и е изложила подробни и аргументирани мотиви, поради които приема посочените от участника обстоятелства като обективни и обосноваващи наличие на обективното обстоятелство по чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП (отм.), касаещо икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Контролът за законосъобразност в този случай се ограничава до проверка на това дали мотивите на помощния орган са адекватни, конкретни и относими към посочените от участника обстоятелства и обосновават ли тяхната обективност. При упражняване на контрол следва да се зачете оперативната самостоятелност на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.), като колективен орган, състоящ се от експерти в определени области, които се произнасят в съответствие с притежаваните от тях знания, умения, възможности, образование, квалификация, професионален опит и други качества, съвкупността от които формира преценката на отделните членове на комисията и на помощния орган като цяло. В рамките на този контрол е постановено обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, което е съобразено и с константната съдебна практика. Въпреки така очертаната рамка на допустимия контрол, КЗК е разгледала всички възражения на жалбоподателя във връзка със сочените от участника О. "Пътища НРТС" обективни обстоятелства, даващи му възможност да оферира цена по двата показателя с 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на останалите предложения. Същите възражения се поддържат и в касационното производство като касационни отменителни основания. Неоснователни са твърденията на касационния жалбоподател, че с предлагане на експерти за изпълнение на поръчката, които са на граждански договор се заобикаля трудовото и осигурителното законодателство, поради което това обстоятелство не следва да се възприема като обективно при обсъждане на представената обосновка. В обявлението за обществената поръчка - раздел III. 2.3 - Технически възможности, възложителят изрично е допуснал възможност сочените експерти да не са работници и служители на участника. В този случай следва да се представи декларация за ангажираност - обр. 9. Такава декларация е представена за всички експерти, които ще се ангажират с изпълнение на възложените им дейности по силата на представените граждански договори. В тази връзка обоснован е и изводът, че при тази форма на ангажиране на експертите, изпълнителят остойностява вложения труд съобразно реално вложеното време, което дава възможност за икономичното разходване на средствата за труд. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост и нереалистичност на предвидените разходи за геодезическо заснемане за удостоверение по чл. 54а от ЗКИР. Противно на развитите от касационния жалбоподател доводи, в представената писмена обосновка участникът е обосновал предлаганата цена с използване на включения в екипа геодезист, както и с ползването на собствен приобектов офис и собствено оборудване. Именно тези обстоятелства са разгледани от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) и са намерени за обективни, гарантиращи икономичност при изпълнение на обществената поръчка. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на ответника по жалбата за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателно и следва да бъде уважено в размер на 200 лв., съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение