Решение № 14996 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9487/2019 г.

Решение № 14996 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9487/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложима на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба подадена от Н. Шопов, представляващ обединение "Касио България" - дружеството по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД), с участници "Касио Еър Сервиз Хизметлири Дис Тик ЛТД, Сти, Та &Кас Туризъм Саяхат Агентаси" - Р Турция и "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД, против решение № 815 от 18.07.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-297/2019 г. С него е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "КАСИО БЪЛГАРИЯ" срещу решение № РМФ-15/5.03.2019 г. на министъра на финансите и централен орган за покупки за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина". В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира съществено нарушение на процесуалните правила и допуснато нарушение на материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че КЗК не е обсъдила всички възражения на дружеството по ЗЗД, а именно, че КЗК не е взела предвид приложеното по преписката писмо от ИАТА в което се уточнява, че е допустимо български туристически агент, който не е акредитиран от ИАТА, да издава самолетни билети на територията на Република България по силата на сключен договор с акредитиран от ИАТА агент на друга страна. Неправилно е предвидено изискване, че когато участникът в процедурата е обединение, което не е ЮЛ, изискваните документи следва да се представят от всяко от лицата в обединението, респ. те и самостоятелно да отговарят на условията. Участниците следва да отговарят на изискванията за акредитация в ИАТА и оторизация в BSP, като не е конкретизирано да е BSP България. Иска се произнасяне по съществото на спора, с което да се отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията. Претендират се разноски за производството пред КЗК и ВАС и се прави възражение по отношение на претендираните от ответника разноски за производството. Ответникът министърът на финансите и централен орган за покупки, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Димитрова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Консорциум "България Ер – Посока" ДЗЗД, с участници "България Ер" АД и "Посока Ком" ООД, чрез процесуален представител в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от лице за което решението е неблагоприятно и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ДЗЗД "КАСИО БЪЛГАРИЯ" срещу решение № РМФ-15/5.03.2019 г. на министъра на финансите и централен орган за покупки за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина". С решение № РМФ-29/4.05.2018 г. възложителят открива открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина". След провеждане на възлагателната процедура, възложителят издава решение № РМФ-45/27.07.2018 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител с което са определени следните изпълнители на рамковото споразумение: "България Ер – Посока" ДЗЗД с партньори "България Ер" АД и "Посока Ком" ООД; "Хорнит" ООД; "Аеротур ММ" ООД; "Касио България" ДЗЗД с партньори "Касио Еър Сервиз Хизметлери Дис Тик Лтд. Сти ТА&Кас Туризм Саяхат Агентаси", Турция и "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД. "България Ер – Посока" ДЗЗД и "Атлас Травелс" ЕООД оспорват решението за класиране, по повод на която се образува обединено производство по преписка на КЗК № 712/730/2018 г. С решение № 1014/13.09.2018 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-712/730/2019 г., е отменено решение № РМФ-45/27.07.2018 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител рамковото споразумение и по двете жалби. Решението на КЗК е оспорено от "КАСИО БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД пред Върховния административен съд и е образувано адм. дело № 13056/2018 г. С решение № 15278/10.12.2018 г. състав на Върховния административен съд оставя в сила решение № 1014/2018 на КЗК по обединени преписка № КЗК-712/730/2018 г. ВАС. В съдебния акт са изложени съображения, че участниците в обединението следва поотделно да отговарят на изискуемите за участие условия, а именно: В документацията, в т. 10 на техническото предложение, с оглед успешното изпълнение на услугата, предмет на поръчката, са заложени четири изисквания, които трябва да бъдат заявени от участника, а именно: 10. 1) "Съм (сме) член/акредитиран агент на IATA за продажба на самолетни билети, за което към настоящото предложение прилагам доказателства (представят се копия на съответните документи, удостоверяващи обстоятелството, като прикачени файлове); 10. 2) Имам (е) валидна оторизация за работа със системата Billing Settlement Plan (BSP), за което прилагам доказателства (представят се копия на съответните документи, удостоверяващи обстоятелството, като прикачени файлове); 10. 3) Работя (им) с резервационна система Амадеус или друга еквивалентна система за резервация и продажба на самолетни билети, за което представям доказателства ( напр. копия на договори, удостоверения и др., като прикачени файлове); 10. 4) Имам(е) офис/представителство, отговарящ на изискванията на чл. 3 от Наредба № 16-1399 от 11.10.2013 г., с осигурена възможност за приемане на заявки по всяко време на денонощието и изпълнение на такива при извънредни обстоятелства, както и в почивни и празнични дни, находящо се адрес:... Това условие е поставено в изискването към техническото предложение и ясно се подчертава от употребените глаголи в единствено и в скоби в множествено число на т. 10. 1) и т. 10. 2). От това следва, че въведеното изискване се отнася за членовете на обединението, което е участник, а не само за единия от тях. Същото изискване посочено в единствено и множествено число е въведено и в т. 11 от техническото предложение. Трябва да се посочи, че така въведеното изискване съответства на Постановление № 385 на МС от 30.12.2015 г. за дейността на Централния орган за покупки за нуждите на органите на изпълнителната власт, обн. в ДВ, бр. 2 от 2016 г. с последно изменение и допълнение, обн. в бр. 74 от 20.09.2016 г., прието на основание чл. 96, ал. 2 от ЗОП. Установено е, че участникът "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД не отговаря на визираните две условия. В изпълнение на постановените актове, възложителят издава решение № РМФ-15/5.03.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител по рамково споразумение като класира на първо място: Обединение "БЪЛГАРИЯ ЕР – ПОСОКА" ДЗЗД с партньори "България Ер" АД и "Посока Ком" ООД и крайна предлагана цена 1 155, 85 лева без ДДС; ДЗЗД "КАСИО БЪЛГАРИЯ" е отстранен от участие в процедурата, в съответствие с мотивите на КЗК и ВАС. С оспореното решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение оспорването. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК приема, че изискването на възложителя относно предоставянето на документи от всяко от лицата, включени в обединението, съобразно разпределението на участието на партньорите при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, не е спазено. Доколкото съгласно договора за създаване на гражданското дружество "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД следва да изпълнява 95 % от дейностите по предмета на поръчката, то задължително е същият да удовлетвори всички изисквания, свързани с изпълнението предмета на поръчката, включително да представи доказателства, че е член или акредитиран агент на IATA за продажба на самолетни билети, както и да докаже, че има валидна оторизация за работа със системата Billing Settlement Plan (BSP). Като не е доказал тези обстоятелства самостоятелно, "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД не е изпълнил изискванията на възложителя, свързани с предмета на поръчката, което от своя страна прави офертата на обединението, в което участва "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД, несъответстваща на изискванията на документацията. По отношение на доводи, които касаят правилността на влезли в сила правораздавателни актове, КЗК е приела, че е недопустимо тяхното преразглеждане. Като недопустими, поради преклудиране, са преценени доводите за незаконосъобразното допускане и класиране на участника Обединение "България ЕР – Посока" ДЗЗД. Допускането и класирането на този участник е разпоредено с предходното решение на възложителя, което в тази си част е влязло в сила. Освен на това основание, КЗК приема, че е недопустимо да се произнася по неконкретизирани възражения. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. В касационната жалба се съдържат подробни съображения, че отстраняването на ДЗЗД "Касио България" е незаконосъобразно доколкото се основава на неправилни изводи на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд в предходното производство по преразглеждане на акта на възложителя, като пространно се мотивира тезата, че не е необходимо българското дружество, партньор в обединението, да притежават акредитация в ИАТА и валидна оторизация в BSP. В тази връзка се сочи приложеното по преписката писмо от ИАТА в което се уточнява, че е допустимо български туристически агент, който не е акредитиран от ИАТА, да издава самолетни билети на Територията на Република България по силата на сключен договор с акредитиран от ИАТА агент на друга страна. Посоченото твърдение и представеното доказателство е ирелевантно за спора доколкото е било предмет на обсъждане в производство по КЗК – 712/730/2018 г. и по тях има произнасяне както на КЗК, така и на Върховния административен съд в решение № 15278/10.12.2018 г., постановено по адм. д. № 13056/2018 г. на ВАС, четвърто отделение, което слага край на спора с влязъл в сила съдебен акт, поради което спорът в тази си част е непререшим, а процесното писмо не е противопоставимо на установеното право с решението на КЗК и цитираното решение на ВАС. В тази връзка не е налице твърдяното съществено процесуално нарушение – необсъждане на писмото на ИАТА в производството пред КЗК. По аргумент от разпоредбата на чл. 177, ал. 2 от АПК актове и действия на орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. С оглед тази процесуална норма, при постановяване на оспореното решение възложителят е бил длъжен да се съобрази с дадените задължителни указания, което е и сторено. Обратното би означавало да постанови акт, който по силата на законовата норма е нищожен. По отношение на втория довод на касатора, че не е необходимо участникът да притежава валидна оторизация в BSP – България, то този довод е неоснователен, предвид обстоятелството, че "Аргус Бизнес корпорейшън" ЕООД не е представил и доказателство за членство или акредитиране от IATA, което е кумулативно изискване. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Искането за разноски, направено от касатора, следва да се остави без уважение с оглед на изхода на спора. Искането на ответната страна ответникът министър на финансите и Централен орган за покупки за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. С оглед на фактическата и правна сложност на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ настоящият състав определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., които касаторът ще следва да заплати. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение