Решение № 6952 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3662/2020 г.
ВАСIV отделение09.06.2020 г.докладчик Владимир Първанов
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение № 203/27.02.2020 г. по преписка № КЗК – 80/2020 г. по описа на Комисия за защита на конкуренцията. ОТХВЪРЛЯ жалбата на "СТС СОФТУЕР" АД с ЕИК 121477098, със седалище и адрес на управление гр. София, район "Възраждане", ул. "Братя Миладинови" № 16, ет. 1, ап. 1, представлявано от изпълнителния директор, срещу Решение № 5441/23.12.2019 г. на Кмета на Община Варна, за откриване обществена поръчка с предмет: "Изграждане и въвеждане в експлоатация на система за ранно предупреждение и превенция на риска от наводнения чрез непрекъснат мониторинг на водите на територията на община Варна". Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 6952 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3662/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 216 от ЗОП във вр. с чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс. Образувано е по касационни жалба на Кмета на Община Варна срещу Решение № 203 от 27.02.2020 г. по преписка № КЗК – 80/2020 г. по описа на Комисия за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че решението е неправилно, като постановено при нарушаване на съдопроизводствените правила, при противоречие с материалния закон и е необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. КЗК неправилно приела, че е налице противоречие в документацията за участие, свързано с предвидено прехвърляне на авторски права в полза на Възложителя. Излагат се доводи в подкрепа на твърденията за незаконосъобразност на оспорения пред съда акт. Иска се отмяна на оспореното решение. Ответната по касационната жалба страна намира жалбата за неоснователна. Твърди, че акта на КЗК е правилен и законосъобразен. Излага доводи по същество. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна. Счита, че възложителя неправилно е включил в документацията за участие задължението за прехвърляне на авторски права, тъй като за изпълнение на поръчката било предвидено закупуване на абонамент за облачна софтуерна платформа, а не нейното създаване/разработване. Авторското право върху последната било на трето лице, неучастващо в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Поради описаното техническата спецификация и договора към документацията противоречали на закона. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "СТС Софтуер" АД срещу Решение № 5441/23.12.2019 г. на кмета на община Варна за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и въвеждане в експлоатация на система за ранно предупреждение и превенция на риска от наводнения чрез непрекъснат мониторинг на водите на територията на община Варна". С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК е отменила Решение № 5441/23.12.2019 г. на кмета на община Варна. В хода на производството е прието за установено, че с Решение № 5441/23.12.2019 г. е открита "открита" по вид обществена поръчка с предмет: "Изграждане и въвеждане в експлоатация на система за ранно предупреждение и превенция на риска от наводнения чрез непрекъснат мониторинг на водите на територията на община Варна". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно раздел II. 2. 4 от обявлението, обществената поръчка включва Дейност 1 по "Изграждане и въвеждане в експлоатация на системата" със следните поделементи: Закупуване на абонамент за облачна софтуерна платформа; Закупуване и доставка на необходимото хардуерно оборудване; Монтаж на хардуерното оборудване; Настройване, конфигуриране и внедряване на необходимите функции и процеси в платформата; Свързване на крайните устройства с облачната платформа; Тест на цялостната система; Пускане на системата в експлоатация; Гаранционна поддръжка на цялостната система. Като дейност 2 е заложено изпълнение на "Гаранционно обслужване на платформата (hardware and software application maintenance)", което включва: Гаранционно обслужване на инсталирания хардуер от производителя; Първо ниво на поддръжка (help desk) на потребителите при работата им с платформата за мониторинг на риска от наводнения, включващо поддръжка в рамките на работния ден чрез възможността за обаждания или електронна поща и реакция; Второ ниво на поддръжка (problem/issue resolution) на потребителите при работата им с платформата за мониторинг на риска от наводнения, включващо високо квалифицирана намеса на специалисти от страна на Изпълнителя при разрешаването на специфични проблеми от функционално естество; Трето ниво на поддръжка на софтуерната платформа, включващо намеса на висококвалифицирани специалисти на производителя които следят основните параметри на платформата и се грижат тя да е постоянно налична за работа; Предоставянето на облачен хардуер за софтуерната платформа за периода на поддръжката (36 месеца); Предоставяне на лицензното право за ползване на софтуерната платформа за периода на поддръжката; Алокирането на администратор бази данни и системен администратор от производителя на платформата които се грижат за постоянната й наличност с необходимите параметри; Алокирането на функционален администратор за управление на функционалностите реализирани при внедряването; Функционални подобрения и надграждания на софтуерната платформа реализирани както при производството й във взаимодействието с клиенти и партньори по цял свят, така и отстраняване на грешки проявени при конкретния клиент. Функционалните подобрения и надграждания се инсталират при планируем цикъл на поддръжка на облачната платформа на производителя на всеки две седмици; Алокиране на акаунт мениджър за обслужването на клиента от страна на софтуерния производител, който да е контактно лице, при цялостното обслужване на клиента; Алокиране на акаунт мениджър от страна на локалния партньор на производителя който служи и като основно контактно лице при комуникациите с клиента (община Варна); Поддържане на документация и ръководства за потребителите при извършени промени при обслужването. КЗК обосновано е приела, че неразделна част от документацията за участие е изработена по Приложение № 1 към чл. 38, ал. 3 от Наредбата за общите изисквания към информационните системи, регистрите и електронните административни услуги техническата спецификация, според която приложният софтуер за управление на системата следва да отговаря на конкретно изброени от възложителя характеристики, а именно да е наличен в WEB версия, да позволява осъществяване на отдалечен достъп в реално време както до данните, така и до конфигурационните функции на станциите и централния сървър, да гарантира сигурността чрез многопотребителска автентификация, потребителят да е винаги активната страна спрямо системата. Поставено е изискване платформата да предоставя готова услуга за провизиране и управление на жизнения цикъл на крайните устройства и сензорите в тях, както и да предлага услуги за интегриране с трети системи посредством разработка, управление и настройване на частни и отворени API, визуализиращият интерфейс на платформата да е "device responsive", което да даде възможност при доставяне на разработката трите типа потребители да визуализират системата адекватно независимо от какво крайно устройство я достъпват, софтуерната платформа, където ще се съхраняват и визуализират данните от сензорите да е облачно базирана, с основи в отворените стандарти, но със "enterprise support" при поддръжката и да притежава функционалност, която позволява двупосочна комуникация с възможно най-широк спектър от протоколи с крайните сензорни устройства за измерване и наблюдение при наводнения, базата данни на платформата да е релационна база данни, да позволява осъществяване на отдалечен достъп в реално време както до данните, така и до конфигурационните функции на станциите, да гарантира сигурността чрез двуфакторна автентификация, чрез вградени услуги по сигурността. Платформата следва да разполага със собствена среда за разработка съобразена с отворените стандарти и неограничаваща по отношение ползването на специфичен програмен език и да има възможност за увеличаване производителността на разработчиците (при поддръжка на платформата) чрез практиките на DevOps. Поставено е изискване, приложения софтуер да осигурява системни дневници с информационни логове за събития в системата, да позволява осъществяване на отдалечен достъп както до базата данни, така и до наблюденията в реално време от минимум 20 потребителя, да осигурява възможност за извършване на справки за произволно избрани периоди и по различни критерии и експорт на данни в различни формати. pdf,. xlsx,. csv; Изискано е WEB приложението да бъде достъпно от всички широкоразпространени браузъри, с възможност за многопотребителски достъп независимо от крайното устройство, да осигурява, в рамките на една единствена платформа, визуализация на всички мониторингови функции: визуализация на предупредителни състояния за опасност от наводнение с поне 3 нива на предупреждение, обозначени цветово (зелено, жълто, червено), визуализация в табличен и графичен вид на всички измервани параметри с посочените или подобни технически параметри и експорт на данни. В т. 7.2.1 от документацията "Авторски права и изходен код" е заложено, че всички компютърни програми, които се разработват за реализиране на системата, трябва да отговарят на критериите и изискванията за софтуер с отворен код, както и, че всички авторски и сродни права върху произведения, обект на закрила на Закона за авторското право и сродните му права, включително, но не само, компютърните програми, техният изходен програмен код, структурата и дизайнът на интерфейсите и базите данни, чието разработване е включено в предмета на поръчката, възникват за Възложителя в пълен обем без ограничения в използването, изменението и разпространението им и представляват произведения, създадени по поръчка на Възложителя съгласно чл. 42, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права. Изрично са посочени приложимите и допустими лицензи за софтуер с отворен код. В член 14. 1 от проекта на договор, представляващ неразделна част от документацията, е описано, че страните се споразумяват изрично и потвърждават, че авторските и всички сродни права и собствеността върху изработените софтуерни продукти, техният изходен програмен код, дизайнът на интерфейсите и базите данни, чиято разработка е предмет на Договора и всички съпътстващи изработката им проучвания, разработки, скици, чертежи, планове, модели, документи, софтуер, дизайни, описания, документи, данни, файлове, матрици или каквито и да било средства и носители и свързаната с тях документация и други продукти, възникват директно за Възложителя, в пълния им обем, съгласно действащото законодателство, а в случай че това не е възможно ще се считат за прехвърлени на Възложителя в пълния им обем, без никакви ограничения в използването, изменението и разпространението им и без Възложителят да дължи каквито и да било допълнителни плащания и суми освен договорената цена по алинея (2. 1). Софтуерните продукти трябва да отговарят на критериите за софтуер с отворен код. За разработка трябва да се използват хранилището и системата за контрол на версиите, поддържани от Държавна агенция "Електронно управление". Изпълнителят потвърждава, че Техническата спецификация на Възложителя и цялата информация предоставена му от Възложителя за изпълнение на задълженията му по настоящия Договор, са изключителна собственост на Възложителя и същият притежава авторските права върху тях, като Изпълнителят единствено адаптира концепцията на Възложителя във вид и по начин, позволяващи използването й за посочените по-горе цели, като всички адаптации, направени в изпълнение на този Договор, както и авторските права върху тях остават изключителна собственост на Възложителя и могат да бъдат използвани по негово собствено усмотрение свободно в други проекти, развивани, или осъществявани от него. В чл. 14. 2 е посочено, че договора се счита и следва да бъде тълкуван като договор за създаване на обект на авторско право (произведение) по поръчка, съгласно член 42,
от Закон за авторското право и сродните му права, обн. ДВ, бр. 56 от 29.06.1993 с последващите му изменения и допълнения ("ЗАПСП"), като страните изрично се съгласяват и споразумяват, че:
(i) авторските права върху Софтуерните продукти и части от тях, включително имуществените права съгласно раздел II от ЗАПСП и прехвърлимите неимуществени права, съгласно член 15 от ЗАПСП ще възникнат и принадлежат изцяло и безусловно на Възложителя, като Изпълнителят декларира и гарантира, че те няма да бъдат обременени с каквито и да било тежести, залози, искове, претенции на трети лица, възбрани и други тежести или права на трети лица;
(ii) Изпълнителят предоставя на Възложителя изключителни права по смисъла на член 36, ал. 2 от ЗАПСП за използване на Софтуерните продукти и техни елементи, и обектите, изброени в алинея (14. 1) или части от тях, в случай че авторските права върху тях не могат да възникнат директно за Възложителя, като Страните потвърждават, че договорената цена по алинея (2. 1), включва предоставянето на правата съгласно точки (i) и (ii) по-горе и че така определената цена е достатъчна, справедлива и определена по взаимно съгласие на Страните.
В чл. 14. 3 от договора е описано, че за избягване на съмнение, страните потвърждават и се съгласяват, че правата на Възложителя върху софтуерните продукти и обектите, изброени в алинея (14. 1), включително и изключителното право на ползване по точка (ii) обхващат всички видове използване, както е предвидено в ЗАПСП, без никакви ограничения по отношение на срокове и територия, включително но не само: право на ползване, промяна, изменение, възпроизвеждане, публикуване, разпространение, продажба, адаптиране, прехвърляне, представяне, маркетинг, разпореждане по какъвто и да било начин и с каквито и да било средства в най-широк възможен смисъл и по най-широк възможен начин за целия срок на действие и закрила на авторското право, за всички държави, където това право може да бъде признато. Това право на Възложителя е без ограничение по отношение на броя на възпроизвеждането, разпространението или представянето и е валидно за всички държави, езици и начин на опериране.
Освен това изпълнителят потвърждава и се съгласява, че цялата търговска репутация и ползи, произтичащи от софтуерните продукти ще възникват и принадлежат на възложителя и изпълнителят няма да има каквито и да било права и/или претенции в това отношение. Изпълнителят също потвърждава и се съгласява, че не притежава, няма и не може да предявява претенции по отношение на каквито и да било права на интелектуална собственост върху Софтуерните продукти.
Според 14. 4 от договора, изпълнителят няма право да прехвърля на трети лица каквито и да било права свързани със софтуерните продукти, включително, но не само правото на ползване и/или на промяна, както и няма право да използва и/или прехвърля, разкрива или предоставя по какъвто и да било начин на трети лица концепцията на възложителя, съдържаща се в Техническата спецификация и останалите договорни документи.
При така установеното от фактическа страна, КЗК е приела, че оспореното пред нея решение страда от пороци, водещи до незаконосъобразност и нужда от отмяната му на това основание. Прието е, че носител на авторското право върху облачната софтуерна платформа, която следва да се внедри и конфигурира, е трето лице, различно от изпълнителя по договор, поради което поставеното условие в т. 7.2.1 от техническата спецификация, съответно в чл. 14 от проекта на договор се намира в противоречие със ЗАПСП, доколкото е недопустимо прехвърлянето на авторско право от лице, което не го притежава. Органа е приел, че не е налице и хипотезата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, предвид обстоятелството, че не се разработва нов софтуерен продукт, съответно нов обект на авторското право. Поради това техническата спецификация и проекта на договор не били съобразени със спецификата на поръчката и съдържали в себе противоречия, водещи до незаконосъобразност на оспорваното решение за откриване процедурата на Кмета на община Варна и налагало неговата отмяна.
Констатирано е и наличието на противоречие между определения срок на валидност на офертата в обявлението и този в документацията за участие в процедурата, изразяващо се определяне на срок на валидност офертите 150 календарни дни в образеца на техническо предложение, а в раздел IV. 2. 6 от обявлението за обществена поръчка същия срок е фиксиран на 5 месеца, които не винаги съдържан точно 150 дни. Според КЗК това нарушение не е съществено, тъй като срокът е заложен в образците на документацията и при подаване на документи за участие, участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. и с определеният от него срок на валидност на офертите и в двата варианта.
Дружеството – жалбоподател е формулирало становище и за други съществени несъответствия на описаните от възложителя условия за участие с изискванията на приложимите материално правни норми, но те са определени от КЗК като неоснователни. При липсата на жалба в тази част на оспореното пред съда решение, тези обстоятелства и свързаните с тях фактически установявания и изводи не следва да се обсъждат.
Жалбата е подадена от лице, имащо правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.
По същество е основателна.
Въз основа на правилно установени от фактическа страна обстоятелства, КЗК е постановила необосновано решение, противоречащо на приложимите материално правни норми.
Възраженията на жалбоподателя в настоящото производство са свързани с преценката на КЗК за допустимост на жалбата и наличието на предпоставките за формиране на правната фигура на "заинтересовано лице" по отношение на "СТС Софтуер" АД. Същите са неоснователни, защото разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП гласи, че жалба срещу решение за откриване на процедура може да подава всяко заинтересовано лице, а такова, съобразно въведената в § 2, т. 14 от ДР на ЗОП легалната дефиниция, е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена вреда или може да бъде нанесена такава от твърдяното нарушение. Ключово в случая е, че се оспорва решение за откриване на процедура и "СТС Софтуер" АД е заинтересовано по смисъла на специалния закон лице. Оспорваното пред КЗК решение е за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и не съществува законова пречка за разглеждане на депозираната пред КЗК жалба.
При проверка на заложените в документацията условия, правилно КЗК е констатирала, че възложителя е изискал от участниците да декларират и поемат ангажимент за надлежното и своевременно прехвърляне на възникналите в хода на изпълнение на поръчката авторски права върху съответните софтуерни продукти единствено и само върху възложителя, с право последния в бъдеще да осъществява пълен, неограничен контрол за използването им по начин, какъвто намери за добре.
Становището, че авторските права върху облачната софтуерна платформа принадлежат на трето лице, различно от изпълнителя на поръчката също е вярно и именно поради тази причина при поставяне на заданието, възложителят е предвидил като първи елемент от Дейност 1 в раздел II. 2. 4 от обявлението "Изграждане и въвеждане в експлоатация на системата", закупуване на абонамент за облачна софтуерна платформа, а не създаването на такава. При така поставеното задание в пълна степен се зачитат и защитават правата на трето, неучастващо в производството по възлагане на обществената поръчка лице, притежаващо самостоятелни и неоспорими авторски права върху платформата, в която ще се развие, съществува и поддържа системата за ранно предупреждение и превенция на риска от наводнения чрез непрекъснат мониторинг на водите на територията на община Варна.
Самия предмет на поръчката е изрично посочен в наименованието й и е свързан с изграждане и въвеждане в експлоатация на съответната система. Следва напълно да се сподели становището на възложителя, че абонамента за облачна софтуерна платформа е основата, върху която ще се изгради необходимата система и ще се постигнат целите на обслужвания с обществената поръчка проект. За създаването й са необходими множество действия по изграждане, конфигуриране на базата данни, която ще съществува, ще се развива и ще се ползва от възложителя и всяко лице, на което се предоставят права, ще се осигурява свързаност и комуникация с други основни, обслужващи, поддържащи, контролни, информационни и други системи. При осигуряване на търсената функционалност ще бъдат разработвани и въвеждани нови софтуерни продукти, върху които страните по договора могат свободно и неограничено да определят правата за използване и разпореждане, при съобразяване на приложимото законодателство. Цитирания в оспореното решение Закон за авторското право и сродните му права, не забранява отстъпването в полза на другиго на изключителни правата върху произведения, в това число и софтуерните продукти, създаването на каквито е предмет на поръчката. В този смисъл съжденията на КЗК за незаконосъобразност на описаните чл. 14 от приложения към документацията по обществената поръчка договор условия, са несъстоятелни и не се обосновават нито от установените по преписката факти, нито от заложени от законодателя в тази насока ограничения.
В подкрепа на гореописаното е и описаното в чл. 14. 1 от договора изискване за възникване в полза на възложителя на авторските и всички сродни права и собствеността върху изработените софтуерни продукти, техният изходен програмен код, дизайнът на интерфейсите и базите данни, чиято разработка е предмет на Договора и всички съпътстващи изработката им проучвания, разработки, скици, чертежи, планове, модели, документи, софтуер, дизайни, описания, документи, данни, файлове, матрици или каквито и да било средства и носители и свързаната с тях документация и други продукти, възникват директно за Възложителя, в пълния им обем, съгласно действащото законодателство, а в случай че това не е възможно ще се считат за прехвърлени на Възложителя в пълния им обем, без никакви ограничения в използването, изменението и разпространението им.
КЗК необосновано е приела, че е налице включено от възложителя за изпълнителя незаконосъобразно задължение за недопустимо прехвърлянето на авторско право от лице, което не го притежава. При прочита на поставеното с договора условие се установява, че то не касае използваните при изпълнението на поръчката софтуерни продукти /програми/, а единствено и само изработените от възложителя такива, в това число и техния изходен код, дизайн, създадените бази данни, както и всички съпътстващи изработката им проучвания, разработки, скици, чертежи, планове, модели, документи, софтуер, дизайни, описания, документи, данни, файлове, матрици или каквито и да било средства и носители и свързаната с тях документация и други продукти. При така формулираното описание е невъзможно недопустимото засягане на възникнали в полза на трети лица преди, по време или след изпълнение на поръчката права, което изключва и възможността за определяне на поставените от възложителя условия, като противоречащи на закона и водещи до незаконосъобразност на решението за обявяване на обществената поръчка.
Предвид описаното, решението на КЗК е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на приложимото материално право и като такова следва да се отмени.
Цитирани разпоредби
1- чл. 2