Решение № 672 от 12.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6376/2011 г.

Решение № 672 от 12.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6376/2011 г., I о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби, подадени от директора на Дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП и от "Омега България" ООД, гр. Варна, срещу решение № 544/9.03.2011 г. по адм. дело № 3364/2009 г. на Административен съд - гр. Варна. Касаторът - директор на Дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, обжалва решението в частта му, с която е отменен ревизионен акт (РА) № 030901337/24.08.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, изменен с решение № 647/30.10.2009 г. на заместник-директора на Дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, в частта за установен ДДС и лихви за м. 12.2007 г., както и в частта за разноските Касаторът поддържа в касационната жалба, че решението е недопустимо поради изложените в него мотиви за неправилно увеличение на финансовия резултат по чл. 78 ЗКПО и неправилно поради допуснати съществени съдопроизводствени нарушение, нарушения на материалния закон и и необоснованост в обжалваната част, иска обезсилване и отмяната му, присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Директорът на Дирекция "ОУИ", гр. Варна, не взима становище по другата касационна жалба. Касаторът - "Омега България" ООД, гр. Варна, чрез процесуален представител, обжалва решението в частта му, с която е отхвърлена жалбата в останалата и част като неправилно - материалноправно незаконосъобразно и постановено при съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната му, отмяна на спорната част от РА. Дружеството не изразява становище по другата касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба са процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежни страни. Разгледана по същество, касационната жалба на директора на Дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, е неоснователна. За да постанови обжалваната от този касатор част от съдебното решение, че с РА незаконосъобразно е доначислен ДДС в размер на 1883 лв. за м. 12.2007 г. поради коригиране на данъчната основа на извършено от дружеството доставка на услуга - отдаване под наем на имот. АС се е мотивирал, че данъчната основа следва да съвпада с тази по фактура № 10/31.12.2007 г. за наем за м. 12.2007 г. - 833, 33 лв., върху която е начислен дължимия ДДС от 166,67 лв. АС е обсъдил и съдържанието на договора за наем от 1.12.2007 г. на нощен клуб за срок от три години с годишна наемна цена от 12 000 лв., по който ревизираното лице е наемодател. Имотът е предаден на наемателя на датата на сключването му . В чл. 6, ал. 4 от договора за текущата 2007 г. е посочено, че наемателят ще заплати един годишен наем до 31.12.2007 г., като не е посочено дали в наемната цена се включва ДДС. Позовавайки се на този текст органите по приходите са коригирали незаконосъобразно данъчната основа по фактурата до размер на годишен наем, като на основание чл. 86 ЗДДС вр. чл. 26, ал. 2 ЗДДС са доначислили спорния размер ДДС. Съдът е посочил, че съгласно чл. 20 ЗЗД при тълкуването на договора трябва да се търси действителната обща воля на страните. Няма доказателства наемодателят да е претендирал по-голяма сума от тази по фактурата за м. 12.2007 г. или наемателят да е заплатил по-голяма сума или да е разсрочил плащане до по-голям размер. Този извод не се променя, дори и да се приеме, че измененията на договора следва да са в писмена форма, тъй като първоначалният договор е в писмена форма. По аргумент от разпоредбата на чл. 293, ал. 4 от ТЗ писмената форма е спазена, когато изявлението е записано технически по начин, който дава възможност да бъде възпроизведено - а именно дължимата наемна цена за м. 12.2007 г. е записана във фактурата. Предвид изложеното съдът е постановил отменителния диспозитив относно задължението по ЗДДС за м. 12.2007 г. и е изложил атакуваните от касатора мотиви, че неправилен е и изводът на органите по приходите, че дружеството не е отчело за 2007 г. приход от наем в размер на 11 166,67 лв. и неправилно на основание чл. 78 ЗКПО счетоводният финансов резултат е увеличен с приходи в размер на 11166,67 лв. Настоящият съдебен състав констатира, че в договора за наем има противоречащи си клаузи. Според чл. 6, ал. 1 наемателят дължи на наемодателя месечен наем в размер на 1000 лева с включен ДДС. Според чл. 6, ал. 2 наемателят заплаща годишен наем и годишната наемна цена възлиза на 12000 лв. За текущата 2007 г. следва да се заплати един годишен наем до 31.12.2007 г. Доколкото през 2007 г. имотът е бил отдаден под наем за един месец, само от текста на договора не е ясно какво са уговорили страните за месец декември 2007 г. - един месечен наем по чл. 6, ал. 1, което би било логично и пазарно оправдано, тъй като няма причина за първия месец да се дължи 12 пъти по-голяма сума от следващите, или един годишен наем. Действителната воля на страните е видна от издадената фактура и тя кореспондира на чл. 6, ал. 1 от договора относно размера и на чл. 6, ал. 4 относно срока за заплащане. Липсват доказателства да е била платена твърдяната от органите по приходите 12 пъти по-голяма сума или страните по договора да считат, че същата е дължима. Липсват основанията по чл. 26, ал. 2 ЗДДС за коригиране на данъчната основа спрямо тази по фактурата, респективно за доначисляване на ДДС по чл. 86 ЗДДС върху по-голяма данъчна основа. Решението е правилно в тази му част. АС е изложил мотиви и за увеличението на финансовия резултат по чл. 78 ЗКПО за 2007 г. с неотчетени приходи от наем, за които касаторът твърди, че са недопустими, тъй като в тази част РА е отменен с решението на директора на Дирекция "ОУИ". Доколкото липсва диспозитив на съдебното решение, кореспондиращ на мотивите по чл. 78 ЗКПО за 2007 г., за който настоящият съдебен състав да преценява дали е допустим или не, няма и годен предмет за касационна проверка, съответстващ на това оплакване на касатора. Решението като правилно, следва да бъде оставено в сила в тази му част. Разгледана по същество, касационната жалба на "Омега България" ООД, гр. Варна, е основателна. За да постанови обжалваната от този касатор част от решението, АС е приел за установено, че дружеството - касатор е придобило чрез замяна недвижим имот - сладкарница с право на строеж и идеални части от УПИ от свързано лице на цена под пазарната през 2007 г. поради което правилно на основание чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС за данъчна основа е приета пазарната цена, доначислен е ДДС. На основание чл. 78 ЗКПО правилно е увеличен финансовия резултат с неотчетения приход. По отношение размерът на пазарната оценка е кредитирана заключението на вещото лице, което според съда е дало по-висока оценка от тази на експертизата в ревизионното производство и с оглед забраната за влошаване на положението, ревизионният акт е оставен в сила. Основателно е оплакването на касатора за допусната грешка при сборуването - а именно сумата 71 000 лева - стойност на земята, двукратно е включена от съда в сбора (веднъж самостоятелно и веднъж като част от сума 108 000 лева, която според вещото лице е сбор от 71 000 лв. - стойност на земята и стойността на сградата от 37 000 лв.). Отделно от това АС е прибавил 27 000 за правото на строеж вместо 26 600 лв. в приложение 1 към експертизата. При изрично направените възражения съдът е следвало да обсъди дали действително експертизата е работила по метода на сравнимите неконтролируеми цени, както е заявило вещото лице в съдебно заседание и дали е съобразена с изискванията на Наредба Н-9/14.08.2006 г. за реда и начините на определяне на пазарните цени, каквито мотиви липсват - съществено съдопроизводствено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК вр. § 2 от ДР на ДОПК. При задължителната на основание чл. 218, ал. 2 АПК за касационния съд служебна проверка за спазване на материалното право, включваща и принципа за върховенство на общностния правов ред, настоящият съдебен състав констатира, че е от значение дали има колизия между чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС и нормата на чл. 80 от Директива 2006/112 ЕС на Съвета от 28.11.2006 г. За да се отговори на този въпрос от значение е решението, което ще постанови Съдът на ЕС по образуваното пред него дело С-129/11, съединено с дело № С-621/10. Предвид изложеното обжалваната от този касатор част от решението като неправилна - постановена при съществено съдопроизводствено нарушение, следва да бъде отменена, както и частта, с която дружеството е осъдено да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. на Дирекция "ОУИ", гр. Варна, и делото върнато в нея за ново разглеждане при което да се прецени допустимостта на жалбата относно увеличението на финансовия резултат по чл. 78 ЗКПО с неотчетен приход от замяна на недвижим имот за 2007 г., доколкото в решението на директора на Дирекция "ОУИ", гр. Варна, има отменителен диспозитив за задължения за корпоративен данък за 2007 г. По отношение спорната част по ЗДДС, производството по делото следва да бъде спряно до произнасяне на Съда на ЕС по образуваното пред него дело С -129/11, съединено с дело № С-621/10, тъй като същото има значение за правилното решение на настоящия спор по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК. С оглед изхода на делото по касационната жалба на директора на Дирекция "ОУИ", не може да бъде присъдено претендираното от него юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221 - 222 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,