Решение № 1974 от 13.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12051/2017 г.

Решение № 1974 от 13.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12051/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Петя Желева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "М. Б. Х." АД, ("М." АД) срещу Решение № 10239 от 2.08.2017 г., постановено по адм. дело № 8763/2016 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по Преписка № КЗК-1113/2014 г., в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "М." АД и наложена имуществена санкция в размер на 236 431 лева. Касаторът твърди, че съдебното решение, в обжалваната част е неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага доводи, че в нарушение на съдопроизводствените правила, съдът не е изпълнил указанията, дадени му с отменителното решение на петчленен състав на ВАС, а именно да обсъди всички доказателства и възражения на дружеството. Твърди, че в нарушение на материалния закон, съдът е приел за неоснователни доводите за нищожност на обжалваното решение на КЗК, в частта, с която е установено нарушение за използването на послание със снимка на Г. Д., поради това, че се пререшава въпрос, решен с влязло в сила Решение № 1240 от 18.09.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК - 602/2014 г. Отделно от това излага подробни доводи, че с публикуването на 10.01.2014 г. и на 28.02.2014 г. на Фейсбук страницата "B. B." на снимки на Ц. П., респ. на Г. Д. върху които е позиционирано логото "belVita Добро утро" не е осъществен състав на нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. чл. 33 от ЗЗК. Счита, че съдът е игнорирал представените доказателства за многобройните примери на подобни съобщения, изразяващи подкрепа или поздравления за публични личности в социалната мрежа на Фейсбук. Също така оспорва решението и в частта на потвърдения размер на санкцията, като излага доводи, че същата е следвало да се определи в по-нисък размер, изчислен въз основа на оборота на дружеството за 2014 г., а не както е сторено с решението за 2013 г. В заключение се претендира отмяната на решението на тричленния състав в обжалваната част и постановяване на друго, с което да се отмени Решение № 250 от 18.03.2015 г. на КЗК, в частта с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. чл. 33 от ЗЗК от страна на Монделийз и му е наложена имуществена санкция в размер на 236 431 лева. В съдебно заседание пред настоящия съд "Монделийз" се представлява от упълномощен адвокат, който от негово име поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез юрисконсулт Георгиев оспорва касационната жалба и моли съдът да постанови решение, с което остави в сила решението, в оспорената му част. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът - "Н. У." ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт, в оспорената част е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С Решение № 10239 от 2.08.2017 г., постановено по адм. дело № 8763/2016 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, в обжалваната част е отхвърлена жалбата на "М. Б. Х." АД срещу Решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от КЗК по Преписка № КЗК-1113/2014 г., в частта, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 236 431 лева. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореното пред него Решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от КЗК по Преписка № КЗК-1113/2014 г. е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при липса на съществени нарушения на административно-производствените правила. В тази насока е приел за неоснователно възражението на "Монделийз" за нищожност на оспореното решение, поради това, че с него се пререшава въпрос, решен с влязло в сила Решение № 1240 от 18.09.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК - 602/2014 г., като е изложил съображения, че двете решения на КЗК са произнесени в две различни производства, като не е налице идентитет на страните и на произнасянията. Посочил е, че с Решение № 1240 от 18.09.2014 г., КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2, във вр. с чл. 29 от ЗЗК от "М." и "Н. у." ЕООД, а с Решение № 250 от 18.03.2015 г. е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на същите дружества, за което им е наложена имуществена санкция, поради което обосновал извод, че Решение № 1240 от 18.09.2014 г. и Решение № 250 от 18.03.2015 г. не обективират произнасяния на КЗК, които да ги поставят в съотношение на противоречие едно спрямо друго, което от своя страна да обоснове незаконосъобразност на второто постановено решение № 250 от 18.03.2015 г. При преценка на материалната законосъобразност на оспореното решение на КЗК, тричленния състав на ВАС е приел за установено от фактическа страна, че "М." АД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващо стопанска дейност на територията на страната, като предлага на българския пазар шоколадови и захарни изделия, в това число бисквити "Belvita" и притежава фигуративна търговска марка "belVita добро утро!" Приел е за установено, че на 10.01.2014 г. на създадената по-рано Фейсбук страница на марка Belvita "B. B." е публикувана снимка на Ц. П., върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея "Осем поредни победи, три - срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! BelVita поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за A. O.", а на 28.02.2014 г. е публикувана снимка на Г. Д., върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея "Гришо отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от АТП, този път в Акапулко. Пожелаваме му много енергия и сили, които да го изведат до успех". Приел е, че изображенията са премахнати на 30.05.2014 г. и до тогава публикациите са били видими и достъпни без регистрация в социалната мрежа, съответно без да бъде "харесана" страницата. Във връзка с така установената фактическа обстановка, съдът е обосновал правни изводи, че разпространените от страна на "М." АД изображения на тенисистите Ц. П. и Г. Д., върху които е поставено логото на бранда "BelVita" на Фейсбук страницата на бисквити "belVita", имат заблуждаващ характер, поради което и нарушават забраната, предвидена в нормата на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. С решението си, съдът е отговорил подробно и мотивирано на всички доводи на жалбоподателя "М." АД, като на първо место приел за неоснователни твърденията, че съпровождащият текст към снимките, брандирани с логото "BelVita", показват единствено подкрепа за популярните български спортисти, тъй като, че чрез полагането на логото на бисквитите "BelVita" върху снимките на тенисистите се създава връзка на тези личности с продукта "BelVita" с цел същият да се популяризира, а представени по този начин снимките се превръщат в рекламни материали, чието ясно послание е, че известните български спортисти са негови рекламни лица, които използват, подкрепят или поддържат продукта. Приел е, че е налице възможност потребителят да бъде заблуден или поне у него да се създаде съмнение за такава връзка, поради което е изпълнен съставът на заблуждаваща реклама, тъй като качените на страницата на "BelVita" във Фейсбук снимки на световноизвестни български спортисти с поставено върху тях лого на марката "BelVita" имат за цел да насърчи реализацията на рекламираната стока, като насочи потребителя точно към този продукт с идеята, че той има подкрепата на тези спортисти и/или се препоръчва от тях. Приел е, че не е необходимо съпътстващият текст да съдържа указание, че рекламното лице използва или препоръчва рекламирания продукт, а е достатъчно посланието, направено със снимката, обозначена с логото на съответното изделие още повече, че в текста и към двете снимки се използва думата "енергия", която е в основата на рекламната кампания на бисквитите "BelVita" и по този начин се търси връзка, която да засили ефекта от така направеното послание. Приел е за неоснователни твърденията, че поведението на дружеството -жалбоподател не противоречи на добросъвестната търговска практика след като нито Г. Д., нито Ц. П. са рекламни лица на марката, а чрез позиционирането на логото върху техните снимки се създава асоциация, че те рекламират продукта, което от своя страна сочи на поведение, противоречащо на добросъвестната търговска практика, тъй като се цели постигането на предимство пред останалите конкуренти на пазара и създаването на условия за увреждане на интересите на конкурентите. Обосновал е изводи, че се касае за търговска практика, която създава нелоялно конкурентно предимство на дружествата-жалбоподатели, което е от естество да доведе до изкривяване на пазарното търсене в тяхна полза и във вреда на всички останали конкурентни предприятия на пазара. Наред с това съдът е обсъдил всички представени от страна на жалбоподателя доказателства, за което са дадени указания от касационната инстанция, като е приел същите за неотносими към спора доколкото представените копия от публикации във Фейсбук на други компании, касаещи отношения между други субекти не могат да повлияят върху решението по настоящия казус, а тези от тях, които използвали снимки на Г. Д. не са брандирани с логото на рекламирания от тях продукт. По отношение на съдържащите лого снимки на известни български спортисти съдът е посочил, че няма как да установи какви са отношенията между компанията, рекламираща съответния продукт и спортистите, чиито снимки са качени във Фейсбук. И не на последно место е посочил, че никоя от представените като доказателства публикации не съдържала рекламно послание, свързано с продукта, който произвежда или промотира. За разлика от това в публикациите на "BelVita", освен брандираната снимка се съдържа и загатване за рекламата на бисквитите с едноименното заглавие с използването на думата "енергия" и в двата текста, а такова послание се съдържа и в цялостната концепция на рекламната кампания на бисквитите "BelVita". Относно размера на наложената санкция, съдът е приел, че правилно КЗК е приела нарушението като леко, поради което отчитайки смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства правилно наложила санкции в размер на 0.1% от нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г. По спорния по делото въпрос дали правилно специализираният орган е взел предвид годишния финансов отчет на "Монделийз " АД за 2013 г. или е следвало да определи санкцията върху отчета на дружеството за 2014 г., съдът е посочил, че действително размерът на санкцията следва да се определи въз основа на общия оборот на предприятието за финансовата година, предхождаща постановяването на решението, но след като към този момент не е бил изготвен и заверен годишният финансов отчет на "М." АД за 2014 г., правилно при определяне на размера на санкцията КЗК се е позовала на последния заверен финансов отчет на дружеството, а именно този за 2013 г. на основание правилата по Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/6.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. Настоящият петчленен съдебен състав на ВАС счита, че оспореното решение е правилно и не страда от наведените в касационната жалба на "М." АД пороци, съставляващи отменителни основания. Неоснователни са твърденията в касационната жалба за неправилност на решението, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е изложил собствени мотиви по всички съществени фактически и правни въпроси по делото. При правилно разпределение на доказателствената тежест, анализ и оценка на всички събрани доказателства, съдът е достигнал до правилни правни изводи за законосъобразност на оспореното решение на КЗК. Неоснователни са доводите в касационната жалба за неправилност на решението, като постановено в нарушение на закона с доводи за нищожност на обжалваното решение на КЗК, в частта, с която е установено нарушение за използването на послание със снимка на Г. Д., поради това, че с него се пререшава въпрос, решен с влязло в сила Решение № 1240 от 18.09.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК - 602/2014 г. Производството пред тричленния съдебен състав на ВАС, постановил обжалваното решение е повторно, след като с влязло в сила Решение № 8952/18.07.2016 г., постановено по адм. дело 2149/2016 г. е отменено Решение № 13289/8.12.2015 г., постановено по адм. дело № 4462/2015 г. по описа на ВАС, четвърто отделение и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на ВАС при спазване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона. Съгласно мотивите на отменителното решение на петчленния състав на ВАС, неправилно тричленния състав на ВАС при първоначалното разглеждане на делото приел незаконосъобразност на Решение № 250 от 18.03.2015 г., в частта с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Монделийз", състоящо се в публикуването на 28.02.2014 г. на Фейсбук страницата "B. B." на снимка на Г. Д., върху която е позиционирано логото "belVita Добро утро!", като постановено в противоречие с предходно Решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., и като приел, че противоречие между двете решения не е налице, а мотиви по същество на спора в тази му част не са изложени, върнал делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС. При новото разглеждане на делото, правилно тричленния състав на ВАС е установил, че с Решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., в производство, образувано по жалба на Г. Д. само защото е прието, че Г. Д. не извършва стопанска дейност, не може да бъде квалифициран като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, се изключва общия състав на чл. 29 от ЗЗК и на специалните състави по чл. 30 - 37 от ЗЗК, без да са изследвани предпоставките за нарушение на забраната за заблуждаваща реклама. С обжалваното Решение № 250 от 18.03.2015 г., КЗК се е самосезирала, без да са конституирани насрещни страни, поради което не е подлежало на изследване наличието на отношения на конкуренция на съответния пазар, а само наличието на предпоставките за заблуждаваща реклама. С оглед изложеното, правилно съдът е приел, че обжалваното решение не е постановено в противоречие с предходно Решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., доколкото са постановени в различни производства, при липса на идентитет на страните и произнасянията, като в този смисъл са били и указанията в отменителното Решение № 8952/18.07.2016 г., постановено по адм. дело 2149/2016 г. на ВАС, петчленен състав. Неоснователни са и доводите в касационната жалба за неправилност на решението, поради това, че в нарушение на материалния закон съдът приел, че с публикуването на 10.01.2014 г. и на 28.02.2014 г. на Фейсбук страницата "B. B." на снимки на Ц. П., респ. на Г. Д. върху които е позиционирано логото "belVita Добро утро" е осъществен състав на нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. чл. 33 от ЗЗК. С нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК се регламентира обща забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама. По силата на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Според чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Систематичният анализ на тези разпоредби налага извода, че за да е осъществен съставът на нарушение на забраната за заблуждаваща реклама е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулативност - 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) рекламното послание да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да може да повлияе на икономическо поведение на субектите, като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай, правилно в оспореното решение е прието, че чрез полагането на логото на бисквити "BelVita" върху снимките на световноизвестни български тенисистки Ц. П. и Г. Д. се създава връзка между тези личности и бисквити "BelVita", която има за цел да насърчи реализацията на продукта, поради което е установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Правилно съдът е приел за установено, че рекламното послание по начина на представянето му чрез полагане на логото на продукта върху снимките на известните тенисисти Ц. П. и Г. Д. може да подведе потребителите, че последните са рекламни лица на бисквити "BelVita", които използват, подкрепят или поддържат продукта, което в действителност не отговаря на истината, тъй като тези тенисисти не са рекламни лица на продукта, не са сключвали рекламни договори с "М." АД и не са давали разрешение за използването на снимките им със собственото им изображение. Правилно съдът е приел за установено, че поставянето на логото "belVita Добро утро!" върху снимката на тенисистите Ц. П. и Г. Д. може да повлияе на икономическо поведение на потребителите, като по този начин да нанесе вреди на конкурентите. Предвид факта, че световноизвестните тенисисти Ц. П. и Г. Д. водят здравословен начин на живот, притежават и показват при състезания изключителна сила и енергия, а бисквити "belVita" се промотират като "балансирана закуска", даваща "енергия за цялата сутрин", рекламното послание създавайки асоциативна връзка между световноизвестните тенисистите и бисквити "BelVita" е в състояние да повлияе върху съзнанието на потребителите по начин, който да ги подтикне към покупка на бисквити "belVita", като средство даващо изключителна енергия и поддържане на здравословен начин на живот. По този начин потребителите ще предпочетат този продукт, пред останалите конкурентни продукти именно заради обвързаността му със световноизвестните тенисисти Ц. П. и Г. Д.. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че изхождайки от текста под снимките следва да се приеме за установено единствено наличие на подкрепа към популярните български тенисисти, но не и рекламно послание. Това би било така, ако върху снимките на известните тенисисти не беше поставено логото на бисквити "BelVita". С поставянето на логото на продукта върху снимките на известните тенисисти, правилно е прието, че същите се "брандират" и се превръщат в рекламен материал на бисквити "BelVita". Нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, регламентираща заблуждаваща реклама използва израз относно начина на въздействие на рекламата, даващ възможност за максимално широко тълкуване - "какъвто и да е начин, включително и начина на нейното представяне", поради което настоящата инстанция счита, че правилно първоинстанционния съд е приел, че независимо от посланието под снимките на известните тенисисти, то с поставянето на логото на бисквити "BelVita" върху снимките им се създава асоциативна връзка между спортистите и продукта, каквато в действителност не съществува, поради което според начина на представянето е налице заблуждаваща реклама. Освен това, правилно съдът е приел, че и в самия текст под снимките е използвана думата "енергия" с което се цели засилване на въздействието на рекламното послание. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че не е доказана обективна възможност за заблуда на потребителите, тъй като публикациите са поставени на Фейсбук страница на марка Belvita "B. B." и са "харесани" едва от 60 потребители. В случая е установено по делото, че публикациите са били видими и достъпни без регистрация в социалната мрежа, съответно без да бъде "харесана" Фейсбук страницата на марка Belvita "B. B.", а броя на лицата, ползващи Фейсбук е огромен, поради което настоящата инстанция счита, че адресат на рекламата са огромен брой потребители на Фейсбук и е без значение броя на лицата, които са "харесали" публикацията. Неоснователни са и доводите в касационната жалба, че посланието дори и да е рекламно не би могло да заблуди средния потребител, тъй като същия ежедневно бил изложен на подобни съобщения във Фейсбук. Правилно тричленния състав на ВАС, след като обсъдил представените препис извлечения от електронни документи от Фейсбук страници на други фирми е приел, че същите не са подобни на процесните публикации и не са от значение за дело, тъй като не установяват, че потребителите ежедневно са подложени на подобни публикации. Настоящата инстанция счита, че в случая е установено, че с поставянето на логото на продукта бисквити "Belvita" върху снимките на известните тенисисти Г. Д. и Ц. П. се създава невярно впечатление у средно интелигентния и информиран потребител, че "Belvita" участва активно в развитието на тенисистите и допринася за успехите, които същите постигат, а от своя страна тенисистите подкрепят, използват или препоръчват бисквити "Belvita", поради което е неоснователно твърдението на касатора, че средно интелигентния потребител не би се заблудил от внушението на рекламата. Неоснователни са и доводите в касационната жалба за неправилност на решението в частта на установения размер на имуществената санкция по съображения, че същият е следвало да се определи въз основа на годишния финансов отчет на дружеството за 2014 г. Действително съгласно разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие за нарушение на глава Седма. В случая обаче, Комисията е наложила санкция в размер на 0,1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г., като се е позовала на разпоредбите на глава Четвърта от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/6.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. Съгласно цитираната Методика, санкциите за нарушения по глава Седма от ЗЗК се определят не от общия оборот на предприятието за предходната година, а от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната година и в зависимост от това дали нарушението е квалифицирано по методиката като леко, средно или тежко. Отделно от това, с разпоредбата на чл. 17.2 от Методиката е предвидено, че в случаите, когато предприятието не е изготвило финансов отчет за предходната финансова година, се взема предвид последния заверен финансов отчет. Правилно съдът е приел, че преди издаване на решението на КЗК, "М." АД не е представило заверен финансов отчет за 2014 г., която се явява предходната на издаденото решение, поради което по правилата на Методиката правилно при определяне на санкцията КЗК е взела предвид нетните приходи от продажби от последния заверен финансов отчет на предприятието за 2013 г. Неоснователни са доводите в касационните жалби, че оспореното решение е неправилно, поради необоснованост. Настоящата инстанция не констатира нарушаване на логическите или опитните правила при преценка на доказателствата и доказателствените факти. С оглед изхода на спора, основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски за касационното производство, поради което и на основание чл. 228, във вр. чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, "М. Б. Х." АД следва да заплати на Комисия за защита на конкуренцията разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева. По изложените съображения, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия