Решение № 10335 от 7.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2612/2017 г.

Решение № 10335 от 7.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2612/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 от АПК.

Министърът на вътрешните работи обжалва Решение № 14355/28.12.2016 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на V отделение, по адм. дело № 7376/2015 г., с което е отменена негова Заповед № 8121К-1680/19.05.2015 г., прекратяваща служебното правоотношение на Н. О. Г. - заместник-директор на дирекция "Опазване на обществения ред и контрол на пътното движение" в "Охранителна полиция" при Главна дирекция "Национална полиция" - амвр, поради съкращаване на длъжността и отказ на служителя да заеме друга предложена му длъжност - чл. 226, ал. 1, т. 5 и ал. 5 от Закона за Министерството на вътрешните работи.

О. Н. О. Г. е на позиция за правилност на решението.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на оспорването.

Касационната жалба е допустима, но неоснователна. Правилни са решаващите изводи на тричленния състав за материалната и процесуална незаконосъобразност на административния акт.

1. Наред със съкращаването на длъжността, законосъобразното прекратяване на служебното правоотношение на основание чл. 226, ал. 5 вр. ал. 1, т. 5 ЗМВР е поставено от закона в зависимост от изпълнението и на предпоставката служителят да откаже да заеме друга предложена му длъжност или ако няма друга длъжност, подходяща за него.

1. Замвр не дефинира белезите, позволяващи определянето на дадена длъжност като "подходяща". Преценката има ли друга длъжност, която да е подходяща за служителя, е винаги дължима и следва да бъде надлежно изразена в прекратителната заповед, тъй като обуславя проверката за наличието на юридически факти с изключващо прекратяването на правоотношението действие. Тя трябва да е конкретна и подчинена на изследването дали съпоставяната друга длъжност съответства на професионалната квалификация на служителя, неговото здравословно, психологическо, физическо състояние и въобще обективната му способност да я изпълнява. По този начин правно-логически се очертават и принципните критерии за принадлежността на свободната длъжност към категорията на подходящите.

1. Предлагането на друга длъжност в хипотезата по чл. 226, ал. 1, т. 5 ЗМВР се извършва съгласно наредбата по чл. 164, ал. 6 ЗМВР, т. е. Наредба № 8121з-310 от 17 юли 2014 г. за преназначаване на държавните служители в Министерството на вътрешните работи - чл. 11 от Наредба № 8121з-311 от 17 юли 2014 г. за реда за прекратяване на служебното правоотношение на държавните служители в Министерството на вътрешните работи.

При съществено процесуално нарушение на чл. 7, ал. 2 от Наредба № 8121з-310 от 17 юли 2014 г. към момента, в който е предложена длъжност на Г., не е била изискана информация от структурите на амвр относно наличието на вакантна подходяща длъжност. Непосредствено преди издаването на обжалваната заповед процедурата по наредбата, вкл. предлагане на длъжност - чл. 7, ал. 1, въобще не е провеждана, а органът се е позовал на отказ тя да бъде заета, предхождащ по-ранна заповед за прекратяване на правоотношението - от 08.05.2015 г., която пък е била отменена от издателя й на 14.05.2015 г. Административнопроизводствените пороци са съществени, тъй като рефлектират върху възможността за изясняване на релевантните за фактическия състав на правомощието по чл. 226, ал. 5 вр. ал. 1, т. 5 ЗМВР факти и представляват отменително основание по чл. 146, т. 3 вр. чл. 35 АПК.

1. Имплицитно съдържащото се в заповедта съждение за липсата на друга подходяща длъжност не отговаря на действителността и от него на самостоятелно основание следва противоречието на акта с материалния закон.

а. Активността на органа е ограничена до предлагането само на една длъжност - началник на сектор "Патрулно-постова дейност и кинология" към отдел "Охранителна полиция", ГД "Национална полиция" на амвр, която не е подходяща за Григоров. Този извод може да бъде аргументиран с притежаваните от него квалификация и професионален опит, надвишаващи чувствително изискванията към припознатата длъжност - вж. т. 2 от заключението на приетата в първоинстанционното производство експертиза. Предложената длъжност се намира и по-ниско в йерархията на системата и назначаването му на нея би било равнозначно на понижаване, а подобно кариерно развитие е допустимо в други хипотези, неотносими към настоящата.

б. Вещото лице е констатирало, че преди прекратяването на служебното правоотношение са съществували незаети длъжности, включващи изпълнявани от Григоров функции и отговарящи на придобитите от него ранг, категория, опит и квалификация. Заключението в тази му част е основано на представената от ръководителите на служби по чл. 37 ЗМВР информация - към 02.04.2015 г. вакантните длъжности за зам. -директор или приравнени на нея са били 11 броя, т. е. независимо от възможността за неточност при индивидуализацията на броя на свободните длъжности (с оглед на конкретния и меродавен момент за определянето му, както и изчерпателността на данните), те са били достатъчни, за да изключат предложената като единствена алтернатива на съкратената длъжност.

в. Обоснованото фактическо установяване на съда относно наличието на други свободни длъжности, които са и подходящи за заемане към датата на издаване на заповедта (чл. 142, ал. 1 АПК), е отрицателна предпоставка на упражненото правомощие по чл. 226, ал. 1, т. 5 ЗМВР - служебното правоотношение е могло да бъде правомерно прекратено само при отказ на служителя да заеме не всяка предложена, а само длъжност с признака по ал. 5 на текста. Неизпълнението на това условие квалифицира незаконосъобразността на акта по чл. 146, т. 4 АПК.

1. Обсъждането на касационния довод за съществуването на съкратената длъжност към момента на заемането й от служителя (с позоваване на заповедите на министъра съответно от 24.02.2015 г. и 16.03.2015 г. за утвърждаването на щат на ГД "Национална полиция" и началния момент на действието на всяка от тях), противно на становището на съда (за отпадане на длъжността като позиция от щатното разписание преди издаването на заповед за нейното заемане, с което е обвързан извода за превратно упражняване на власт), е безпредметно. Евентуалната основателност на тезата на оспорващия не би се отразила на правилността на съдебното решение. Освен че предпоставките за незаконосъобразност на заповедта не се изчерпват с това основание, тя е отменяема дори и длъжността да е фигурирала в щата, доколкото останалите пороци на акта по хипотеза го предполагат, от една страна, а правния спор е очертан от отговора на въпроса за съдбата на служебното правоотношение - от друга.

Изложеното мотивира оставянето в сила на атакуваното решение - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав на II колегия