Решение № 9144 от 23.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1363/2011 г.

Решение № 9144 от 23.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1363/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "ЕВИНИС" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Лом, ул. "Пристанищна" № 46, подадена чрез процесуалния му представител адв. Ботева, срещу решение № 510 от 30.11.2010 г. на Административен съд - гр. Велико Търново, постановено по адм. д. № 503/2010 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 1200900292/01.03.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. Велико Търново, ИРМ - Монтана, потвърден с решение № 247/07.06.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и изпълнение на управлението"-гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради неправилно приложение на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че РА е нищожен, тъй като е издаден от лице, което не е надлежно оправомощено. Представени са достатъчно писмени доказателства, установяващи реалното изпълнение на строителните услуги - предмет на процесните фактури, издадени от двамата доставчици. Неправилен е изводът на органа по приходите, възприет и от съда, че сделките водят до отклонение от данъчно облагане. Разходите са доказани и осчетоводени правилно и следва да бъдат признати за данъчни цели. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се прогласи за нищожен РА или същият да бъде отменен като незаконосъобразен, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП - оспорва същата по съображения, изложени в писмено становище от процесуалния му представител юрк. Русева и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Велико Търново е бил РА № 1200900292/01.03.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, ИРМ - Монтана, потвърден с решение № 247/07.06.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и изпълнение на управлението"-гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество е отказано право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 6 и чл. 25 от ЗДДС по фактура № 4/08.01.08 г., издадена от "САНДЕ" ЕООД - гр. София в размер на 106 891.39 лв. и по фактура № 14/30.12.08 г., издадена от ЕТ "Гинка Асенова" - гр. Лом, в размер на 57 798.29 лв. с предмет на доставките "СМР по договор". На основание чл. 16, ал. 1, т. 1 във вр. с т. 4 от ЗКПО е увеличен финансовият резултат за 2008 г. с разходите по тези фактури в общ размер 832 448.43 лв. и е определено задължение за корпоративен данък в размер на 83 244.84 лв. и лихви 8 939.39 лв. Органът по приходите е приел, че не е доказана реалността на доставките. Гинка Асенова не е намерена на декларирания адрес и искането за представяне на писмени обяснения и документи е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. Такова искане е връчено лично на управителя и представляващ "САНДЕ" ЕООД. Някои от поисканите документи са представени едва след изготвянето на ревизионния доклад. От страна на "САНДЕ" ЕООД не са представени доказателства за наличието на наети или собствени машини, техника, инвентар, необходими за извършването на конкретните видове строителни услуги, описани в протокол от 18.01.08 г., а именно - изкореняване на дървета, изкоп с огромна ширина със скални почви - 3400 куб. м, разбиване на скални маси с хидрочук, натоварване на скални маси на транспорт и превоз. Обектът, посочен в договора от 15.11.07 г., е "Реконструкция на главен водопровод, захранващ ПСПВ от водовземане "Чукура" до Хл. Ст. Кота 934 м. гр. Велинград". За същия обект има сключен договор от 28.09.07 г. между община Велинград като възложител и "ЕВИНИС" ООД - гр. Лом като изпълнител. Не са представени документи за придвижването на специализираната техника до Велинград. Липсват пътни листове и товарителници; дневни отчети, документи за направени разходи за труд, гориво, материали /пясък/, както и за това, че доставчикът е разполагал с работници, притежаващи необходимата квалификация да управляват изкопните и транспортни машини. По отношение на доставката от ЕТ "Гинка Асенова" - гр. Лом е прието следното: Представен е договор от 15.10.08 г., с който "ЕВИНИС" ООД - гр. Лом възлага на ЕТ "Гинка Асенова" - гр. Лом да извърши СМР на обект "Укрепване на подпорна стена на ляв бряг на р. Стара река в с. Кесарово, общ. Стражица. За същия обект "ЕВИНИС" ООД - гр. Лом има сключен договор като изпълнител и "Ломстрой" ООД като възложител от 14.11.08 г. и 19.12.08 г., т. е. договорът с неговия подизпълнител ЕТ "Гинка Асенова" е сключен преди да е бил сключен договорът, с който му е възложено извършването на същите СМР като главен изпълнител. В протокол от 27.12.08 г. и акт за установяване на извършени СМР, подписан от представители на "ЕВИНИС" ООД и на ЕТ "Гинка Асенова", са изброени следните видове строителни работи - изсичане на храсти и млада гора, изсичане на ед. дървета с ф. до 45 см.; изсичане на ед. дървета с ф. до 75 см.; извличане на изкоренените дървета и пънове с трактор 90 - 100 к. с. до 150 м., натоварване, превоз и разтоварване на изкоренени дървета с багер и камион, изкоп с багер земни почви, изкоп и преместване на земни почви с булдозер; изкоп с огромна ширина /над 1.2 м./ и дълбочина 4-6 м. с къртач за скални почви; натоварване, превоз, разтоварване на бетонови отпадъци, натоварване на изкопаната земна почва с багер, превоз на земни почви със самосвал на 3 км. водочерпени с помпа до 5000 л/мин и вис. до 32 м., превоз на багер на 70 км., превоз на булдозер на 70 км. габиони 40480 кг., представляващи модули, изработени от тел с правоъгълна форма и различни размери, които се запълват с различни материали - камъни, чакъл и др., използвани за изграждането на подпорни стени и хидротехнически съоръжения. Доказателства за налични или наети трактор и булдозер, както и на помпа и къртач, не са представени. Не са представени и доказателства за това от кого са изработени габионите 40480 кг. и от кого са заплатени, нито доказателства за направени разходи за други строителни материали, наем на машини, разходи за гориво, разходи за работни заплати, доказателства за начина на придвижване на машините до обекта /пътни листове/. Представени са граждански договори с 9 работници, като по отношение на 5 от тях е установено, че през това време са работили по сключени трудови договори с други работодатели. Органът по приходите е приел, че представеният договор за наем на фадрома, багер и самосвал /без договорена наемна цена/, но при задължение на наемателя да поеме разходите за гориво, както и дневните актове и товарителниците за превоз на земя не са достатъчни доказателства, за докажат реалното изпълнение на всички описани строителни работи, тъй като изкопните работи и превозването на земята са само част от тях. Освен това не са представени доказателства за направени разходи за гориво, за транспортирането на машините до обекта /пътни листове/, за заплащане труда на лицата, които са работили с тях. Освен всичко изложено по-горе, в хода на ревизията е констатирано, че дружеството-жалбоподател разполага с необходимите специализирани машини и строителна техника, както и работници за изпълнението на СМР в изпълнение на сключените от него договори с възложителите и липсва икономическа логика да превъзлага тяхното изпълнение на подизпълнители, които не разполагат нито с техника, нито с работници. "ЕВИНИС" ООД е издало на "Ломстрой" ООД фактури за извършени СМР на обекта още през м. ноември 2008 г. Твърдението за нищожност на РА е направено и в жалбата до АС-Велико Търново. В мотивите на обжалваното решение е прието, че то е неоснователно. Ревизионното производство е започнало със заповед за възлагане на ревизия № 900223/04.08.09 г., издадена от Венета Тонова Димитрова, началник отдел "Контрол" при ТД на НАП - гр. Монтана. Същата е упълномощена да възлага ревизии със заповед № 233/18.12.06 г. на директора на ТД на НАП - гр. Монтана. Със заповед за определяне на компетентен орган № К 900292/23.12.09 г., издадена отново от Венета Тонова Димитрова, началник отдел "Контрол" при ТД на НАП - гр. Монтана, е определен Емил Горанов Иванов, главен инспектор по приходите да издаде РА. РА е издаден от същото лице, заемащо същата длъжност при ТД на НАП - Велико Търново, ИРМ - гр. Монтана. Това е така, защото с решение № РМФ 286/19.12.09 г. на УС на НАП в сила от 01.01.2010 г., е одобрена нова организационна структура, която се състои от пет териториални дирекции в градовете София, Пловдив, Варна, Бургас и Велико Търново. Съгласно т. 3.5. от решението териториалният обхват на на ТД на НАП - гр. Велико Търново съвпада с териториалния обхват на съществуващите до този момент териториални дирекции във Велико Търново, Габрово, Ловеч, Плевен, Видин, Враца и Монтана. Следователно, РА е издаден от компетентен и надлежно оправомощен орган и не е нищожен. След като е обсъдил фактическата обстановка и доводите на страните, съдът е приел за правилен изводът на органа по приходите, че не е доказано реалното изпълнение на СМР от посочените двама доставчици. посочил е, че съставените протоколи и акт за установяване на извършени СМР не са сред документите, регламентирани в чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3/03 г. на МРРБ и нямат обвързваща съда доказателствена сила. Допуснатите в хода на съдебното производство СТЕ и ССЕ не са изготвени по вина на жалбоподателя, който не е внесъл определените депозити за вещите лица. Предвид изложеното в частта по ЗДДС относно липсата на реално извършени услуги, осъществен е фактическият състав на чл. 16, ал. 1, т. 4 от ЗКПО - отклонение от данъчно облагане при заплащане на възнаграждение за услуги без те да са реално осъществени. Така постановеното решение е правилно. Правилен е изводът на съда, че по отношение на услугите - предмет на издадената от "САНДЕ" ЕООД фактура - не са представени доказателства, установяващи факта на действителното им извършване именно от този доставчик, а по отношение на тези - предмет на издадената от ЕТ "Гинка Асенова" фактура, че представените доказателства не са достатъчни. Съгласно чл. 12, ал. 1 от ППЗДДС, услугата се счита завършена на датата, на която възникват условията да бъде признат приходът от нея съгласно Закона за счетоводството /ЗСч./ и приложимите счетоводни стандарти. Приходът по смисъла на ЗСч. и СС 18 "Приходи" се признава, когато разходите, направени във връзка с извършването на услугата, могат да бъдат надлежно измерени. Отчетените разходи от доставчиците във връзка с осъществяването на услугите могат да бъдат установени след проверка на счетоводните им документи, в т. ч. тези, формиращи себестойността на услугата. Поради отказа на практика от страна на жалбоподателя от първоначално заявеното от него доказателствено искане за извършване на такава проверка в счетоводствата на доставчиците с цел установяване на посочените обстоятелства, последните са останали недоказани и в хода на съдебното производство. Други доказателства в рамките на съдебното производство от страна на жалбоподателя не са представени. Правилно е приложена и разпоредбата на чл. 16, ал. 1, т. 4 от ЗКПО. Както е посочено в мотивите на решението на първоинстанционния съд налице е плащане на възнаграждение за услуги без те да са реално осъществени. С оглед на изложеното, решението на АС - Велико Търново, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Въпреки изхода на спора, на ответника по касация, който не е представляван от юрисконсулт, не следва да се присъждат разноски за касационната производство. Разпоредбата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК не предвижда възможност за присъждане на разноски на администрацията за всяка инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение