Решение № 10034 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7462/2019 г.

Решение № 10034 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7462/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Шумен срещу решение № 75 от 30.04.2019 г. по адм. д. № 47/2019 г. на Административен съд Шумен, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36/1609 от 14.12.2018 г. на зам. министъра и ръководител на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, приоритетна ос 1: "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Шумен" с обект "Предоставяне на консултантска услуга за организация и управление на проекти, включени в инвестиционната програма на Община Шумен", 10 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 014-0002-C01-U-1 от 15.05.2017 г. Излага касационни основания за неправилност на решението порди нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Първото установено нарушение е, че възложителят е допуснал при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 30 -точки, така и с 10 точки. Оценка 30 или 10 точки възложителят е предвидил да получат предложения, за които едновременно или алтернативно са изпълнени (въведено с условието "в предложението се съдържа поне едно от следните обстоятелства") определени изисквания. В случая един от критериите е съвпадащ за двете скали на оценка, поради което, ако за техническото предложение на участник се установи наличието на това единствено обстоятелство, няма обективен критерий за неговата оценка - 30 или 10 точки. Възложителят е определил два текста, формулирани по идентичен начин, като всеки от тях е самостоятелно и изчерпателно основание за присъждане, както на 30 точки, така и на 10 точки: "В представения от участника график се съдържат само част от набелязаните в методологията дейности и същите не са съобразени с нормативно определената им последователност". Прието е нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Нередността е класифицирана по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" / в редакцията действаща към датата на издаване на акта/ и за тази нередност е определена финансова корекция 5 %. Второто нарушение е, че участникът определен за изпълнител "Рила консулта" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя. Офертата съдържа ЕЕДОП, подписан от участника, както и ЕЕДОП на третите лица. В протокол № 1 от 13.09.2016 г. комисията е записала, че участникът отговаря на изискванията и не е установила несъответствия в офертата на избрания участник. При преглед на документите от офертата на участника е установено, че не отговаря на поставеният критерий за подбор по отношение на икономическото и финансово състояние на участника, съгласно чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП, да е постигнато положително съотношение между определени активи и пасиви. В протоколите от работата на комисията не се съдържат необходимите изчисления за доказване на съответствието на офертите с посочения критерий. Възложителят е посочил в документацията за участие, че ще ползва финансово - счетоводен показател "Коефициент на обща ликвидност" съгласно приложение № 2 от ППЗОП и комисията е следвало да изчисли по зададената формула коефициента на обща ликвидност. При прилагане на формулата е установено, че определеният за изпълнител участник не отговаря на посоченото изискване, тъй като коефициентът му на обща ликвидност е 0, 64 към 31.12.2015 г., което е под стойност 1, 5 - регламентиран в Приложение № 2 от ППЗОП. /Кол=Текущи активи(ТА)/Текущи задължения (ТЗ) = 996/1559= 0, 64/. В тази връзка е прието, че офертата на участника не отговаря на изискванията на чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Прието е нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Нередността е класифицирана по т. 13 от Раздел II "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" / в редакцията действаща към датата на издаване на акта/ и за тази нередност е определена финансова корекция в размер 10 % вьрху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител. Посочено е, че тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на договора с изпълнител, тъй като същата би била твърде занижена спрямо допуснатата нередност. Незаконосъобразно е допуснат до класиране и. избор на изпълнител участник неотговарящ на критерий на подбор на възложителя, което означава, че във висока степен е понижена възможността за избор на икономически по-изгодна оферта т. е. изборът е преминал в условията на сериозно увредена конкурентна среда - налице е неравно третиране на участници в процедурата, Обективно възложителят е получил оферта, която не отговаря на минимално определените условия за допустимост. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че акта е издаден от компетентен орган и страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Методиката за оценяване е неправилна, в часта с която при наличие на един и същ критерий в двете скали на оценяване от 30 и от 10 точки, тъй като липсват ясно и конкретно разписани критерии за обективно оценяване по този показател на всяка оферта от потенциален участник. Наличието на общи критерии, формулирани по еднакъв начин, всеки от които е самостоятелно и изчерпателно основание за оценяване както с 30 точки, така и с 10 точки е пречка за обективност при оценяването по показателя: "В представения от участника график се съдържат само част от набелязаните в методологията дейности и същите не са съобразени с нормативно определената им последователност". Приел, че е правилна и констатацията на УО, че офертата на участника не отговаря на изискванията на чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Направил изводи, че са налице посочените от административния орган нарушения, нередностите са класифицирани законосъобразно и правилно е определен по пропорционалния подход процентът по който е определена финансовата корекция по договора. Решението е правилно. Правилно съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган. Ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, разполага с правомощието да налага финансови корекции. В конкретния случай длъжностното лице изпълняващи функциите на ръководител на управляващият орган е определено от министъра на регионалното развитие и благоустройството, със заповед № РД - 02-36-1179/26.09.2018 г, с оглед на което подписалата решение № РД - 02 - 36 - 1609/14.12.2018 г. Д. Николова се явява оправомощена да подписва актовете. Неоснователно се твърди от касационния жалбоподател, че управляващият орган в производството по определяне на финансова корекция няма правомощие да проверява съответствието на методиката с изискванията на закона, след като е било утвърдено проектното предложение. Няма спор по фактите установено от съда и от управляващия орган и при тези факти следват направените от съда правни изводи. Правилно е прието от съда, че административния акт е мотивиран. Неоснователни са твърденията, че не са налице нарушения. При установения факт, че в методиката за оценка съществуват два текста, формулирани по идентичен начин, като всеки от тях е самостоятелно и изчерпателно основание за присъждане различен брой точки, правилно е прието, че в тази част методиката не дава възможност за обективна оценка. При безспорно установения факт, че участникът определен за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като коефициентът му на обща ликвидност е 0, 64 към 31.12.2015 г., което е под стойност 1, 5 - регламентиран в Приложение № 2 от ППЗОП и че комисия на възложителя не изчислила този коефициент, въпреки, че е бил заложен като изискване, правилно е прието, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. В мотивите на акта неправилно е посочено чл. 107, ал. 2, т. "а" ЗОП, каквато няма, има чл. 107, т. 2, б. "а", но правилно в диспозитива на акта на стр. 2 е посочено, че е нарушен чл. 107, т. 1 ЗОП, във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са доводите, че възложителят не е извършил нарушение на националното право или на правото на ЕС. Правилна е квалификацията на установените нередности съответно по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" и по т. 13 от Раздел II "Оценяване на предложения" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. / в редакцията действаща към датата на издаване на акта/ Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че съдът е квалифицирал финансовата корекция. Правните основания въз основа на които е прието, че са налице нарушения и нередности са подробно изложени в акта, съдът не е посочил други правни разпоредби. Правилно е прието, че са налице нарушенията и нередностите посочени в административния акт и че правилно по пропорционалния метод и при законосъобразна правна квалификация е определен размера на финансовата корекция, общо по договора -10 %, която е определена за по- сериозното нарушение, като управляващият орган е изложил обосновани мотиви за определянето на финансовата корекция в този размер. Не е налице пропуск в административния акт изразяващ се в непосочване на основание по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, посочени са нарушените правни норми и квалификацията на нередностите, които определят вида на нередността. Споделят се изводите на съда относно понятието нередност и наличието на причинна връзка на действията на възложителя с потенциални вреди за бюджета на Съюза, свързани с извършените нарушения. Спазени са сочените от жалбоподателя разпоредби на общностното право, на които съответстват националните разпоредби. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение