Решение № 2812 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13741/2017 г.

Решение № 2812 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13741/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма], със седалище [населено място], чрез процесуалния му представител адвокат М. П., против решение № 1227/26.10.2017 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-732/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение, взето по т. 1 от протокол № 393/18.07.2017 г. от Управителния съвет на [фирма], за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Строително-монтажни работи за реконструкция и ново изграждане на въздушни и кабелни мрежи ниско напрежение с изнасяне на ел. табла на имотна граница на територията, обслужвана от [фирма] - направление София град, София област и област Перник", в частта му относно обособена позиция № 6. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски. По делото е приложена за разглеждане и частна жалба от [фирма], подадена чрез процесуалния представител адвокат Т. Ш., против определение № 1371/23.11.2017 г. по преписка № КЗК-732/2017 г. на КЗК, с което е оставено без уважение искането на това дружество за изменение на решение № 1227/26.10.2017 г. на Комисията, в частта му за разноските. Релевирани са доводи за неправилност на определението, по които се претендира присъждане на разноските, направени за адвокатски хонорар пред КЗК, в пълен размер. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Ответната и заинтересованата страна - УС на [фирма] и заинтересованата страна [фирма], със седалище [населено място], чрез процесуалните си представители съответно адвокат К. Г. и адвокат П. М., изразяват становища за неоснователност на касационната жалба и правят искания обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като им бъдат присъдени направените по делото разноски. Заинтересованите страни - [фирма] и [фирма] с участниците в него - [фирма] и [фирма], редовно призовани, не изразяват становища по касационната и частната жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. По касационната жалба, подадена от [фирма]: Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-732/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на [фирма], срещу решение, взето по т. 1 от протокол № 393/18.07.2017 г. от УС на [фирма] за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет, в частта й по обособена позиция № 6. Наведени са доводи за неправилното отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата, при условията на чл. 107, т. 3 ЗОП с мотиви, че дружеството не е представило в срок изисканата му от възложителя на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП, писмена обосновка. Оспорващият твърди, че не е получавал писмо от възложителя на нито един от адресите (пощенски и електронен), посочени в офертата му. От документите, приложени в представената преписка КЗК обаче е установила, че с писмо изх. № CB-DOC-3335/27.06.2017 г. възложителят е изискал подробна писмена обосновка от дружеството за начина на образуване на ценовото му предложение за обособена позиция № 6. Писмото е изпратено по куриер и получено от участника, чрез лицето М., на 28.06.2017 г. В товарителницата като забележка е уточнено, че се отнася за обосновка по чл. 72 ЗОП и е записан референтния номер на обществената поръчка. Адресът на който е изпратено писмото и на който е получена пратката, съвпада с адреса, вписан като актуален адрес на управление на дружеството в Търговския регистър. Същият е посочен и от участника в представения ЕЕДОП - [населено място], [улица], ет. 3, офис 12. Жалбоподателят е представил справка от НАП, отразяваща актуалното състояние на действащите трудови договори в дружеството, целяща да докаже, че не е имало служител с името М.. За да остави без уважение жалбата КЗК обосновано е приела, че от горепосочената справка не може по безспорен начин да се установи, че лицето М. не е служебно ангажирано с [фирма] по начин, различен от сключването на трудов договор. В резултат е констатирано, че писмото на възложителя е редовно получено от участника на посочения от него адрес за кореспонденция, но в срока по чл. 72, ал. 1 ЗОП дружеството не е представило изисканата обосновка за формиране на предложената цена. Отбелязано е, че оценителната комисия законосъобразно е използвала услугите на куриер за изпращане на писмото до участника и не разполага с правомощия да разследва факти и данни, предоставени му от трети лица, които по същество са извън провеждането на обществената поръчка. Относно твърдението на жалбоподателя, че помощният орган е използвал най-трудния и дълъг способ за връчването, правилно от КЗК е съобразено, че уведомяването на участниците е в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя, който в случая е гарантирал равнопоставеност на участниците в процедурата, използвайки един и същ способ за уведомяването им - по факс или чрез куриер, на посочен от тях адрес за кореспонденция, в случай, че не е посочен факс или уведомяването по факс е неуспешно. След като дружеството жалбоподател не е посочило факс, то правилно спазвайки възприетия способ, възложителят го е уведомявал за действията в хода на процедурата, на посочения от него адрес за кореспонденция, като средство за осъществяване и доказване на уведомяването и при спазване на принципа за равнопоставеност. Правилно е съобразено, че срокът за представяне на писмената обосновка започва да тече от деня, следващ датата на получаване на уведомяването, поради което и избраният от възложителя способ за уведомяване на участниците не накърнява техните интереси, нито законосъобразното провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка. При липсата на изрична разпоредба в ЗОП, препращаща към начините за уведомяване и удостоверяване на връчването по ГПК, не намират основание наведените от жалбоподателя доводи относно нередовността на осъщественото в случая, връчване на съобщение на посочения от него адрес за кореспонденция с възложителя, при условията на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Последният закон е специален и предвижда възможност за връчване на съобщение на посочен от дружеството адрес, по пощата или чрез куриер, позволяващ удостоверяване на датата (по аргумент от правилото на чл. 43 ЗОП). Обосновано и правилно КЗК, като отчита бланкетния характер на оплакванията на жалбоподателя, че останалите участници в процедурата относно обособена позиция № 6, не са установили с необходимите документи изпълнението на всички изисквания, поставени от възложителя, приема същите за неоснователни. С оглед установеното от фактическа страна, правилно и обосновано е решението на КЗК, с което жалбата на [фирма] е приета за неоснователна, при което е потвърдено решението, взето по точка 1 от протокол № 393/18.07.2017 г. на редовно заседание на Управителния съвет на [фирма] за класиране на участниците и избор на изпълнител, след проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, в частта му касаеща обособена позиция № 6. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, повдигнат с касационната жалба, основателни се явяват исканията на ответника [фирма] и [фирма] за присъждане на разноски за настоящото дело. В тази връзка съдът съобрази представените по делото договори за правни услуги и процесуално представителство, фактури и преводни нареждания, установяващи изплатени адвокатски хонорари за касационното производство, съответно от първото дружество - в размер на 10 800 лв с ДДС, а от второто - на 1 080 лв с ДДС. При тези данни следва да бъде отчетено своевременно направеното от процесуалния представител на [фирма], възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, изплатено от страна на възложителя. Така, с оглед правилото на чл. 78, ал. 5 ГПК, естеството на касационното производство, което е такова, без определен материален интерес, и фактическата и правна сложност на спора, съдът приема, че касаторът следва да бъде осъден да заплати на [фирма], направените от него разноски за адвокатско възнаграждение в размер, намален от съда до 2 100 лв, съответно - на [фирма], направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, в размер на 1 080 лв, при условията на субсидиарно приложимите чл. 143, ал. 4 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК. По частната жалба, подадена от [фирма]: Частната жалба е подадена в законоустановения срок от легитимирано лице, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна. С атакуваното определение № 1371/23.11.2017 г. по преписка № КЗК-732/2017 г. на КЗК е оставено без уважение искането на частния жалбоподател, за изменение на решението по горепосочената преписка от 26.10.2017 г. в частта му за разноските, по-конкретно - на жалбоподателя пред КЗК бъдат възложени всички направени от [фирма] разноски за адвокатско възнаграждение в общ размер на 10 800 лв с включен ДДС. Действително, спорът пред КЗК е разрешен в полза на възложителя, поради което правилно от КЗК, предявеното от него искане за разноски е уважено, но в намален размер от 3 000 лв, предвид възражението за прекомерност, направено в откритото заседание пред КЗК, от процесуалния представител на [фирма]. Съгласно приложимата разпоредба на чл. 78, ал. 5 ГПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, то може по искане на насрещната страна да бъде присъден по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер, съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Този минимално определен размер действително е посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, но е многократно по-нисък от сумата, поискана от възложителя. Във връзка с изложените от процесуалния представител на последния съображения, че по делото е налице интерес, по който следва да се определи възнаграждението, следва да се отбележи, че в случая е неприложима втората хипотеза на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за определяне на адвокатското възнаграждение "върху интереса". Към датата на предявяване на искането и до настоящия момент, нито Наредба № 1, нито друг нормативен акт, дефинират понятието "интерес" за производствата по ЗОП, който е различен от този в производствата по ГПК и не може да се счита обвързан със стойността на поръчката, нито с предлаганата от участник, конкретна цена за изпълнението й, тъй като те не представляват печалбата на определения за изпълнител, а включват и направените за изпълнението й разходи. С оглед на това, минималният размер на адвокатското възнаграждение може да се определи само в първата хипотеза на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 и е 700 лв. Поради това, правилно КЗК е приела, че заплатеното от [фирма] адвокатско възнаграждение от 10 800 лв многократно надвишава минималния размер, и при съобразяване на действителната фактическа и правна сложност на спора, и направеното от жалбоподателя в производството пред КЗК, възражение за прекомерност, е намалила разноските за адвокатско възнаграждение направени от възложителя до 3 000 лв, а оттам и счела за неоснователно искането за изменение на решение № 1227/26.10.2017 г. по преписка № КЗК-732/2017 г. на КЗК, в тази му част. По тези съображения, определение № 1371/23.11.2017 г. по преписка № КЗК-732/2017 г., с което е оставено без уважение искането за изменение на решението на КЗК в частта за разноските, като допустимо, валидно и правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, съдът