Решение № 4719 от 12.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1709/2018 г.

Решение № 4719 от 12.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1709/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. С., чрез юрк. Шехова против решение № 68/04.01.2018 г., постановено по адм. дело № 7159/2017 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. В жалбата се поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствени правила и необоснованост- касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК и се претендира отмяна на решението и произнасяне по същество с отмяна на оспорения акт на КРС, със законните последици. О. К. за регулиране на съобщенията /КРС/, чрез юрк. Темелкова, оспорва жалбата като неоснователна и моли за потвърждаване на решението като обосновано, правилно и законосъобразно. Претендира разноски - юрк. възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за обоснованост и правилност на обжалваното решение и неоснователност на жалбата и предлага да се остави без уважение, а решението - в сила. Върховният административен съд, петчленен състав, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, но неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор против решение № 271 от 18.05.2017 г. на КРС, с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, регулаторът е изискал от дружеството в 14-дневен срок от получаване на решението да преустанови неизпълнението на чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /ОИ/ и да приведе дейността си в съответствие с посочения текст от ОИ, като преди подписването на всеки индивидуален договор предоставя на потребителя проекта на договора в цялост за запознаване със съдържанието му. За да постанови този резултат, тричленният състав е приел, че оспореният акт е законосъобразен, като постановен при надлежно проведена процедура, в изискуемата форма, с изложени мотиви от фактическа и правна страна и безспорна установеност, при извършените проверки в търговски обекти на дружеството, на нарушение на задължението по чл. 42, ал. 3 от ОИ- преди сключването на индивидуалния договор предприятието да предоставя възможност на потребителя да се запознае със съдържанието му в цялост. Така постановеното решение е правилно, обосновано и законосъобразно. Безспорно е установено по делото, че при извършени неколкократни проверки в търговски обекти на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД е установено непредоставяне на възможност на потребителите да се запознаят със съдържанието на индивидуалния договор преди сключване на същия, което съставлява неизпълнение на изискванията по чл. 42, ал. 3 от ОИ. Релевантните по спора фактически обстоятелства са правилно установени от съда и обсъдени в мотивите на процесното решение, а констатациите от материализираните надлежно в КП проверки, ползващи се с доказателствена сила по смисъла на чл. 171, ал. 1 от АПК, не са оборени в съдебното производство. Обоснован е правният извод за неизпълнение изискванията по ал. 2 и 3 на чл. 42 от ОИ за предоставяне от оператора "МОБИЛТЕЛ" ЕАД на екземпляр от индивидуалния договор на абоната, изготвен на хартиен носител, преди сключването на индивидуалния договор за запознаване със съдържанието му и то в неговата цялост. Неоснователно е възражението, че проверките са извършени в условията на "тайни клиенти" и безрезултатно /не са сключени договори/, тъй като сключването на договора не е елемент от фактическия състав на неизпълнението, а с предоставянето на договор за подпис се изчерпва възможността предприятието да прояви изискуемото от закона активно поведение за изпълнение задължението по чл. 42, ал. 3 от ОИ. След като изискването на разпоредбата е възможността за запознаване със съдържанието на индивидуалния договор да бъде предоставена преди договорът да бъде сключен, очевидно е, че нарушението може обективно да бъде осъществено само преди сключване на договора. Изискването в разпоредбата е приложимо за всички случаи, при които се предприемат действия по сключване на индивидуален договор /включващи запитване от страна на потребителя, предложение от предприятието, водене на преговори и изясняване на съдържанието на договора, изготвянето му в писмен вид/. По различни обективни или субективни причини може да не се стигне до подписване на индивидуален договор, като несъмнено една от тези причини може да е свързана с това, че от страна на предприятието не е предоставена възможност на потребителя да се запознае със съдържанието на договора. За да е налице неизпълнение на задължението по чл. 42, ал. 3 от ОИ не е необходимо да е подписан индивидуален договор, а е достатъчно, след установени отношения по сключване на индивидуален договор между представител на предприятието в негов търговски обект и конкретен потребител, да е изготвен писмен текст на договор и той да е предоставен за подпис на потребителя, без преди това да му е предоставена възможност да се запознае със съдържанието на договора. Без значение за преценката дали в случая е допуснато нарушение по чл. 42, ал. 3 от ОИ е обстоятелството, че при други проверки на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, извършени от КРС, в търговски обекти на дружеството, е установено, че задължението по чл. 42, ал. 3 от ОИ е изпълнявано. Задължението за предоставяне на възможност на потребителя да се запознае със съдържанието на индивидуалния договор преди сключването му, следва да бъде изпълнявано от предприятието във всеки отделен случай и всяко неизпълнение на това задължение представлява нарушение по чл. 42, ал. 3 от ОИ, като отговорността се носи от предприятието. Неоснователен е доводът по касационната жалба за нарушение на процедурата по чл. 78, ал. 1 ЗЕС, тъй като след извършване на проверките на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД е дадена изрична възможност за становище по констатираното нарушение на ОИ, каквото становище е постъпило в КРС и е обсъдено и взето предвид при постановяване на оспореното решение на КРС. Неоснователно е оплакването и за неправилност на извода на съда по установеното обстоятелство за предприети изрични мерки от оператора с разпратени писма по ел. път до обектите и конкретни указания за предоставяне възможността на потребителите за запознаване с проекто договора /обръщане на монитора и при поискване- предоставяне на хартиен носител/. Действително начинът на изпълнение изискванията на чл. 42, ал. 3 от ОИ е в правомощията на предприятието, но той следва да води до безусловно и непрекъснато изпълнение на задълженията, визирани в тази норма, което в случая не е налице. От значение е постигането на резултата на изпълнение на задължението по чл. 42, ал. 3 от ОИ, а този резултат се изразява в предоставяне на възможност на потребителя във всеки отделен случай да се запознае със съдържанието на индивидуалния договор. След като отделни служители в търговски обекти на предприятието не изпълняват задължението по чл. 42, ал. 3 от ОИ, въпреки твърдяните от Дружеството предприети мерки /указания/, то тези мерки, видимо не са достатъчно ефективни за да се гарантира изпълнението на това задължение. Доводите на касатора за незаконосъобразност на административният акт, тъй като към момента на постановяване на решението на КРС нарушението е отстранено, са неоснователни, поради липса на безспорни доказателства за това. Твърдението, че дружеството е предприело допълнително уведомяване за издадените указания на търговските обекти е неотносимо към законосъобразността на обжалвания административен акт, касаещ конкретно допуснато нарушение, тъй като предприемането на действия от страна на Дружеството за отстраняване на нарушението не водят до отпадане на основанието за издаване на административния акт. С оглед на изложеното обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да се остави в сила, а касационната жалба-без уважение като неоснователна. Предвид изхода на делото и своевременно заявеното искане за присъждане на разноски от ответника, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, касаторът дължи юрк. възнаграждение в размер на 200 лв., съставляващо разноски за касационната инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,