Решение № 12203 от 11.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2962/2018 г.

Решение № 12203 от 11.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2962/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба на Обединение -ДЗЗД "ЕИК Варна Бургас", с адрес гр. София, район Възраждане, ул. "Странджа" № 4, ет. 3, ап. 4, представлявано от Г. Миков срещу решение № 116 от 1.2.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба на обединението срещу решение № 1730 от 29.12.2017 г. на заместник изпълнителния директор като пълномощник на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за избор на изпълнител в частта за обособена позиция № 1 в обществена поръчка с предмет "Изграждане на нова колона с два прекъсвача и едно изводно поле за нова ВЛ 400 kVв п/ст "Варна-750" и в п/ст "Бургас", отнасяща се само за п/ст Варна-750, както и в частта за разноските. Твърди, че решението на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи и иска отмяната му като претендира да бъде постановено решение по същество като се отмени решението на възложителя и да се върне преписката на възложителя от последното законосъобразно действие. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, гр. София оспорва жалбата и излага подробни доводи в представени по делото писмени бележки от 18.9.2018 г. Претендира и заплащане на направени в двете инстанции разноски. Заинтересованите страни - Обединение "Високоволтова техника" и "Про арм" като участник в обединение "Високоволтова техника", чрез процесуалния представител оспорват касационната жалба и да бъде оставено в сила решението на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неснователна. Предмет на контрол пред КЗК е решение № 1730 от 29.12.2017 г. на заместник изпълнителния директор като пълномощник на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за избор на изпълнител в частта за обособена позиция № 1 в обществена поръчка с предмет "Изграждане на нова колона с два прекъсвача и едно изводно поле за нова ВЛ 400 kVв п/ст "Варна-750" и в п/ст "Бургас", отнасяща се само за п/ст Варна-750. В подробни мотиви комисията е разгледала изложенията в жалбата пред нея и е приела, че от страна на възложителя вчрез неговия помощен орган не са допуснати нарушения при провеждане на обществената поръчка в частта й по позиция 1. Приела е, че комисията на възложителя правилно е отстранила жалбоподателя-участник, тъй като неговите документи не потговарят на изискванията на възложителя. Прието е, че конкретно не е искано друго удостоверение за сходна дейност от жалбоподателя, тъй като изобщо представеното такова не касае цялостно изпълнение на такава дейност, а частично. Прието е и, че правилно не са давани допълнителни указания за представяне на ново удостоверение от референта, тъй като посоченото строителство по същество не отговаря на изискванията в обявлението на обществената поръчка. Решението е правилно. Пред настоящата инстанция касационната жалба повтаря оплакванията, на които комисията е отговорила изчерпателно. Съгласно установените и влезли в сила критерии за подбор по процедурата, участниците е следвало да декларират в списък изпълнено за последните пет години, считано от крайната дата на подаване на офертата, строителство, включващо дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на обособената позиция. Записаното от страна на възложителя за "сходно" строителство е изграждане на нова и/или реконструкция на съществуваща открита разпределителна уредба (ОРУ) с напрежение 110 kV или по-високо и обхват включващ най-малко: част строително-конструктивна - в т. ч. изграждане на нови портални и опорни конструкции, част електрическа като задължително включват дейности по изграждане, монтаж и въвеждане в експлоатация с издадено разрешение за ползване. Изрично е уточнено, че извършване на частична подмяна на съоръжения, шкафове и табла не се приема за строителство, включващо дейности с предмет и обем, сходен с предмета на поръчката. Участниците декларират съответствието си с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, а на етап сключване на договора участникът, определен за изпълнител, предоставя документите, удостоверяващи съответствието му със същите критерии. ДЗЗД "ЕИК Варна Бургас" е представил, в първоначалната си оферта, ЕЕДОП за обединението и три броя ЕЕДОП за участниците в него – "Електриксити" ООД, "Интеркомплекс" ООД, "Красин" ООД. Съответствието на обединението с изискването на възложителя за изпълнено сходно строителство е декларирано чрез участника Електриксити" ООД. Помощният орган е констатирал в протокол № 2, че съгласно разпределението на дейностите в договора за създаване на обединението, членовете му ще изпълняват строително-монтажните работи. Същевременно с това, обаче, е установила, че не всички участници разполагат с годност за упражняване на професионална дейност относно вписване в Централен професионален регистър на строителя. Констатирано е, че няма декларирано изпълнено строителство с обем идентичен или сходен с предмета на обособената позиция, включващо част строително-конструктивна (в т. ч. изграждане на нови портални и опорни конструкции), част електрическа - първична и вторична комутация, които задължително включват дейности по изграждане, монтаж и въвеждане в експлоатация с издадено разрешение за ползване. При разглеждане на представените ЕЕДОП, помощният орган е дал указания на дружеството да отстрани констатираните несъответствия - липса на информация по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, посредством изготвяне на "нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация". При подаването на нови ЕЕДОП за обединението и участниците в него, декларираното като изпълнено сходно строителство е посочено чрез участника "Красин" ООД в представен анекс към договора за създаване на обединение е изменен кръгът дейности, които "Електриксити" ООД ще изпълнява, в т. ч. са изключени строително-монтажните такива. Декларираното като сходно съгласно изискванията на възложителя строителство е извършената "Частична реконструкция в ПС "Орион" 110/21/10, 5 Kv", изпълнено от обединение ДЗЗД "ЕИК Боримечка", което е със същите участници - "Електриксити" ООД, "Интеркомплекс" ООД и "Красин" ООД, за изпълнение на процедура за "ЧЕЗ Разпределение България"АД, финализирана с договор № 16-293/5.05.2016 г. за извършване на "Подмяна на маслонапълнена кабелна електропроводна линия 110 kV "Захарна фабрика" от линеен ножов разединител 110 кV на ПС "Орион" до линеен ножов разединител 110 кV в ПС "Боримечка", доставка на материали, оборудване и частична реконструкция на разпределителни уредби 110 кV в двете подстанции", с три подобекта. В ЕЕДОП на дружеството по ЗЗД, респ. и в тези на участниците в него се сочи, че съгласно разпределението на дейностите в договора за създаване на ДЗЗД "ЕИК Боримечка", членът на Обединението "Красин" ООД е изпълнил строителство за обект "Частична реконструкция в ПС "Орион" 110/21/10, 5 кV". Към декларираното като изпълнено сходно строителство ДЗЗД "ЕИК Варна Бургас" е приложило удостоверение за добро изпълнение, издадено от ДЗЗД "ЕИК Боримечка" - избран за изпълнител по договор № 16-293/05.05.2016 г. за горецитираната процедура с възложител – "ЧЕЗ Разпределение България" АД, на "Красин" ООД, който е участник в същото обединение. Това удостоверение не може да изпълни изискванията на възложителя. Същият определението за изпълнено "сходно" строителство е посочил, че за такова ще бъде възприето изграждане на нова и/или реконструкция на съществуваща открита разпределителна уредба (ОРУ) с напрежение 110 kV или по-високо, с конкретни заложени части - строително-онструктивна и електрическа, като е уточнено какви изрично дейности спадат към тях. Заложено условие е подмяната на съоръжения да не бъде частична, а, цялостна такава. В разрез с изложеното от жалбоподателя, така азписаното от възложителя условие за типове строителство цялостно, а не частично. Възражението, че съществува "неяснота" при описанието на обществената поръчка, произтичаща от описанието в обявлението за откриване на процедурата, отнесено към това в заложените критерии за подбор в документацията не може да бъде разгледано в това производство, тъй като е свързано с акта за откриване на процедурата. Който е влязъл в сила. Отново се повтарят възраженията, свързани с въведен критерий, който надхвърля изискуемото за изпълнението на конкретната оспорвана поръчка, поради което било нарушено изискването за пропорционалност и необходимост, въведено с Директива 2014/24/ЕС. Тези възражения също се отнасят към откриване на процедурата и залагане на критериите в нея, не към момента на избиране на изпълнител. Още повече, че самият участник си е посочил, че декларираният от него сходен обект е за частична, а не цялостна реконструкция в ПС "Орион" 110/21/10, 5 kV, включваща, но не само и посочените дейности по части. С оглед на това, констатацията на помощния орган е законосъобразна. Допълнително следва да се отбележи, че в документацията по оспорваната процедура е записано, че декларираните сходни строителства и услуги следва да бъдат доказани удостоверения за добро изпълнение едва на етап сключване на договор, т. е. на етап избран изпълнител. Жалбоподателят, обаче, по собствена преценка е приложил такова удостоверение, ведно с подадените по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП документи за отстраняване на несъответствия и/или липсваща информация, след указания от страна на комисията като тя не е изисквала конкретно удостоверение за добро изпълнение. Което удостоверение дори не е с издател възложителя ЧЕЗ, а самото дружество - ДЗЗД "ЕИК Боримечка", което влизат и сегашните "Електриксити" ООД, "Интеркомплекс" ООД и "Красин" ООД. "ЧЕЗ Разпределение България" АД именно е единственият, който като възложител е могъл да издаде удостоверение за добро изпълнение. Налице е хипотеза на декларация за добро изпълнение, направена от изпълнителя за самия него. Поради това, изложените аргументи в становището на възложителя, че "удостоверението за добро изпълнение е издадено от изпълнителя на строителството, а не от получателя - "ЧЕЗ Разпределение България" АД", са коректни и относими към установените факти. Към подадената жалба пред КЗК ДЗЗД "ЕИК Варна Бургас" вече е приложило удостоверение за добро изпълнение на цитирания обект, с издател "ЧЕЗ Разпределение България" АД и получатели "Електриксити" ООД, "Интеркомплекс" ООД и "Красин" ООД. В становище в това производство възложителят е посочил, че последното включва дейности, различни от описаните в удостоверението, издадено от Обединение ДЗЗД "ЕИК Боримечка" на "Красин" ООД, в изпълнение на същия договор. Поради което комисията правилно и в изпълнение на своите правомощия предложила участникът да бъде отстранен, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП". Достигайки до същите изводи КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото на ответника Елекроенергиен системен оператор, с оглед на представителството в съдебно заседание и представените писмени бележки следва да се присъди юристконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., поискано с писмените бележки по делото, съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Заинтересованите страни Обединение "високоволтова техника" и ПроАрм ЕООД като участник в обединението, представлявани от адвокат, не претендират разноски, въпреки представените по делото доказателства за направени такива. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение