Решение № 9479 от 2.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6904/2012 г.

Решение № 9479 от 2.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6904/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Данина - Г" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Цар Борис III Обединител" № 149, представлявано от управителя Иван Генов, против решение № 486 от 26.04.2012 г., постановено по преписка № КЗК-306/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С решението е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 498 от 12.03.2012 г. на управителя на "ДКЦ - 2 - Пловдив" ЕООД за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведената по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на електронно оборудване и специализирана софтуерна система с интегрирани модули за обслужване дейността на здравното заведение за нуждите на "ДКЦ - 2 - Пловдив" ЕООД, по две обособени позиции", с което жалбоподателят е отстранен от участие и по двете обособени позиции, на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, допуснати процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорват се изводите на КЗК, че в работата на помощния орган на възложителя не са допуснати нарушения, както и че участникът правилно е отстранен. Твърди се, че предложението му съответства на всички изисквания на възложителя в техническата спецификация. Обосновава се и съществено нарушение на процедурните правила, тъй като КЗК не е допуснала изискани от жалбоподателя доказателства. Иска се отмяна на решението на КЗК и това на възложителя и съдът да постанови прекратяване на процедурата. В с. з. касационната жалба се поддържа от адв. Кемалов. Ответната КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - управителят на "ДКЦ - 2 - Пловдив" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Величкова-Пампова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представено е и писмено становище, с характер на писмена защита. Заинтересованата страна - "Нисет" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Гоце Делчев" № 11, представлявано от управителя Петър Узунов, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че правилно е прието от КЗК, че "Данина - Г" ООД законосъобразно е отстранено от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3, предл. второ от НВМОП, тъй като офертата не отговаря на част от поставените от възложителя изисквания. Не са налице съществени процесуални нарушения, които да обосноват отмяна на крайния акт на възложителя. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя за неподписани протоколи от външните експерти и конкурсната комисия. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, в приложимата редакция от ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по жалба, подадена от настоящия касатор против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което на първо място е класирана заинтересованата страна, съответно е определена за изпълнител, а жалбоподателят е отстранен от участие и по двете обособени позиции. Възраженията са, че протоколите на помощния орган не са подписани от двамата външни експерти, т. е. същите не са участвали в работата му, съответно решенията на оценителната комисия са взети от лица без необходимата професионална квалификация, знания и опит. При оценяването е нарушена методиката за оценка, налице са несъответствия в протоколите. Не са налице основания за отстраняване, тъй като офертата отговаря на изискванията и по двете обособени позиции, посочени в техническата спецификация. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че процесната процедура е открита с решение № 598 от 12.12.2011 г. на управителя на "ДКЦ - 2 - Пловдив" ЕООД - открит конкурс по реда на НВМОП, с цитирания по-горе предмет, в две обособени позиции: обособена позиция № 1 "Настолни компютърни конфигурации (работни станции) - 35 бр., Сървър - 1 бр., Устройство за архивиране на данни - 1 бр., Мрежов компонент (рутър) - 1 бр., Мрежов компонент (комутатор) - 1 бр., Мрежов компонент хардуерна защитна стена - 1 бр." и обособена позиция № 2 "Специализирана софтуерна система с интегрирани модули за обслужване дейността на здравното заведение - 1 бр." С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Възложителят, в раздел III. 2.3, т. 3 "Технически възможности", е въвел изискване участниците да представят валиден сертификат по ИСО 9001:2008, с обхват "Консултиране, проектиране, разработка, внедряване и поддръжка на софтуерни и уеб приложения. Доставка и поддръжка на хардуер" или еквивалент. Изискването е поставено и в документацията за участие. В Техническите спецификации за обособена позиция № 1, възложителят е изискал относно сървъра, същият да има твърд диск - минимум 2х 500GB, SATA, 7.2k или 2x 146 GB, SAS, hot plug. За обособена позиция № 2 възложителят е посочил, че изисква потребителският интерфейс на системата да предоставя WEB базиран достъп, чрез браузър на потребителите и функциите на отделните подсистеми и модули. Изключение се допуска за модули, комуникиращи с медицинска апаратура. В случаите, когато ограниченията на WEB базирания интерфейс не позволяват лесна и удобна работа със системата следва да се предвидят и други видове интерфейси (напр. Еxcel Add-in, Word, RTF, PDF или др. подходящи формати), чрез които потребителите да изпълняват в максимална степен улеснено своите задължения. Освен това е посочено, че системата следва да може да комуникира с външни информационни системи, като комуникацията с други медицински софтуерни системи да се извършва по стандарта HL7, а при обмен на информация за лабораторни изследвания, следва да се използва стандарта LOINC. Със заповед № 01/11.01.2012 г., възложителят е назначил комисия от председател и четирима члена, в посочения персонален състав. Председателят заема длъжност - информационно обслужване в "ДКЦ - 2 - Пловдив" ЕООД, двама от членовете са външни експерти - първият с квалификация - хардуерни компютърни технологии, вторият - информатик икономист, третият чл. е служител на дружеството с медицинско образование и един юрист. Определен е и резервен член. Комисията е отразила работата си в седем протокола. Всички участници са допуснати до оценяване на техническото предложение. Видно от протокол № 3 от 23.01.2012 г. на заседанието на комисията са присъствали председателят и всички членове на помощния орган, като в него е пристъпено към разглеждане и оценка на предложенията в плик № 2 на участниците. Двамата външни експерти са изготвили писмени становища, в които са отразили мнението си за редица несъответствия на офертата на жалбоподателя с изискванията на възложителя в техническата спецификация. Съобразявайки се с тях, оценителната комисия е приела, че техническата оферта на "Данина - Г" ООД по обособена позиция № 1 не отговаря на минималните изисквания на възложителя относно сървъра, а именно - твърдият диск да е минимум 2x500GB Sata 7.2k или 2x146GB, SAS hot plug, тъй като в предложението на участника е посочен един твърд диск HP 500GB 7.2К HP MDL SATA HDD. Предложението не отговаря и на изискванията по обособена позиция № 2 относно специализираната софтуерна система с интегрирани модули за обслужване дейността на здравното заведение, тъй като не е предложен WEB базиран интерфейс, поддръжка на стандарт ИСО 9001:2008, поддръжка на HL7 и LOINC и др. Поради това комисията е решила единодушно, че участникът "Данина - Г" ООД следва да бъде отстранен от участие в процедурата и по двете обособени позиции, на основание чл. 21, ал. 1, т. 3, пр. 2 от НВМОП. Останалите предложения са оценени, съответно са класирани и по двете обособени позиции, като последният протокол е подписан от пълния състав на комисията, в това число двамата външни експерти и резервния член. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и е издал оспореното решение по чл. 42 от НВМОП. КЗК е установила, разглеждайки подробно офертата на жалбоподателя, че са налице несъответствия с минималните изисквания на възложителя, като по обособена позиция № 1, участникът за сървъра предлага един твърд диск HP 500GB 7.2К HP MDL SATA HDD, вместо минимум 2x500GB Sata 7.2k или 2x146GB, SAS hot plug, а по обособена позиция № 2 - предложеният специализиран потребителски интерфейс не е WEB базиран, системата не комуникира с външни информационни системи по стандарта HL7 и при обмен на информация за лабораторни изследвания не се използва стандарта LOINC. КЗК е установила също така, че в офертата е приложена декларация от 5.01.2012 г. от управителя на "Данина - Г" ООД, че участникът ще притежава към датата на подписване на договора сертификат 9001:2008 с обхват "Консултиране, проектиране, разработка, внедряване и поддръжка на софтуерни и уеб приложения. Доставка и поддръжка на хардуер" или еквивалентен. Установено е също така, че на основание чл. 29 от ЗОП, възложителят е разяснил изискванията за Web базираната система, като изрично е посочил, че предпочитаният вариант за интерфейс е WEB - базиран, за да се гарантира лесна работа с изнесени кабинети и регистратури извън сградата на здравното заведение, както и възможност за бъдещо развитие и платформена независимост. Трябва да се предвиди възможност и за бъдещо използване на дата център услуги за ползване на софтуерния продукт и работа с мобилни устройства. Причина за предпочитане на WEB - базиран вариант на софтуера е, че гарантира платформена независимост от операционната система и използвания хардуер, възможност за бъдещо използване на мобилни устройства, като таблети, работа с клиенти и др. В отговора е посочено, че участниците биха могли да предложат и свой вариант за реализация и работа на системата. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила е възражението, относно липсата на подписи на протоколите на оценителната комисия и за несъответствия в състава й, като неотговарящо на данните по преписката. КЗК е посочила, че първите пет протокола са подписани от пълния състав на помощния орган, определен в заповедите на възложителя за назначаване. На заседанието на 23.02.2012 г., видно от протокол № 6, е присъствал резервния чл. на конкурсната комисия, вместо постоянния чл. инж. Никола Цочев, поради което този протокол законосъобразно е подписан от резервен член. На последното заседание на 5.03.2012 г., видно от протокол № 7 са присъствали председателя и всички членове на комисията, като отново на мястото на постоянния чл. инж. Никола Цочев е присъствал резервният член. Този последен протокол е подписан от пълния състав на помощния орган и резервния член. Обстоятелството, че Никола Цочев не е присъствал на последното заседание, но е подписал протокола, не опорочава взетите решения от комисията на това заседание и е несъществено, съответно не е порок, който да е основание за отмяна на крайния акт на възложителя. Протоколът е подписан от присъствалия на заседанието резервен член. Като неоснователно е отхвърлено и възражението за неправилно отстраняване. КЗК, с оглед своите собствени констатации, е приела, че действително по обособена позиция № 1 оферираното техническо предложение на участника не отговаря на предварително разписаното от възложителя минимално изискване за сървъра относно твърдия диск - да са минимум 2x500GB Sata 7.2k или 2x146GB, SAS hot plug, като в предложението на фирмата е един твърд диск HP 500GB 7.2К HP MDL SATA HDD. По обособена позиция № 2 КЗК е споделила становището на външните експерти, че предложеният специализиран потребителски интерфейс на жалбоподателя не е WEB базиран, системата не комуникира с външни информационни системи по стандарта HL7, а при обмена на информация за лабораторни изследвания не се използва стандарта LOINC. По отношение интерфейса, КЗК е посочила, че и от отговора на възложителя на отправените запитвания по чл. 29 от ЗОП е видно, че същият предпочита да бъде офериран вариант за интерфейс WEB - базиран, по посочените в отговора причини, т. е. изискването не е разяснено като даващо възможност и за друго предлагане, съответно решението на жалбоподателя да предложи друга система е неизпълнение на предварително заложеното условие и правилно е послужило за основание за отстраняване. Налице са и останалите несъответствия. КЗК е посочила, че не е налице само едно от основанията за отстраняване - непредставяне на валиден сертификат за управление на качеството - ISO 9001:2008. Това е така, тъй като в разяснение по чл. 29 от ЗОП, възложителя е посочил, че сертификатът следва да е валиден към момента на подписване на договора. Участникът е приложил изрична декларация, че е в процес на сертифициране и сертификат по ISO 9001:2008 ще бъде представен до сключването на договора. КЗК е приела за недопустими доводите относно оценяването, тъй като жалбоподателят правилно е отстранен, поради което за него не е налице потенциална възможност да бъде определен за изпълнител на поръчката и няма правен интерес. По тези съображения е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Понастоящем под формата на възражения за необоснованост на изводите на КЗК се релевират същите възражения, по които се е произнесла Комисията. Възраженията са неоснователни. Обосновани са изводите на КЗК, че не са налице нарушения относно изготвянето и подписването на протоколите на оценителната комисия и същата е заседавала в надлежен състав. По делото е установено, че представените от жалбоподателя копия от протоколите, които са без подписи на двамата членове - външни експерти, са му предоставени в този вид поради грешно копиране. В преписката са налице копия от протоколите, които са подписани от всички членове, участвали в съответните заседания на помощния орган. На публичните заседания на комисията са присъствали представители на жалбоподателя, като липсват отразени техни възражения за непълен или несъответен състав на комисията. Двамата членове външни експерти са изготвили отделни свои становища, които са обсъдени, което опровергава твърдението, че тези експерти не са взели участие в работата на помощния орган. От тук е неоснователно и възражението, че комисията не е притежавала необходимата професионална квалификация и практически опит, с оглед предмета на поръчката. Освен това представените протоколи не са оспорени като официални писмени документи. Искането за назначаване на графологична експертиза не би могло да се тълкува, като искане за оспорване. Оспорването следва да е направено изрично, поради което правилно КЗК е отказала назначаване на графологична експертиза. Не е налице твърдяното в жалбата допуснато нарушение на производствените правила. Неоснователно е и възражението, че е нарушен чл. 19, ал. 1, т. 1 от НВМОП, чрез назначаване за чл. на комисията на лице, което има материален интерес от възлагането на поръчката на определен участник. Възражението касае включването като външен експерт в състава на комисията на инж. Никола Цочев, който е управител и съдружник в "ИСОКУАР - България" ООД, което дружество е извършило сертификацията на спечелилия поръчката участник "Нисет" ООД. Доказателства за това са представени в настоящото производство. По никакъв начин обстоятелството, че дружеството, в което работи лицето, назначено в комисията като външен експерт, се занимава със сертификация, съответно е сертифицирало участник в процедурата, не може да обоснове наличие на интерес от възлагане на поръчката. Липсва свързаност или каквато и да е друга правна връзка между сертифициращото дружество и това, което е сертифицирано, съответно между участието на сертифицираното дружество като оферент в процедурата и чл. на назначената оценителна комисия. Освен това всички членове на комисията на възложителя са подали декларации по чл. 19 от НВМОП, в това число и Никола Цочев, съответно са декларирали и липса на материален интерес, като са поели отговорност за вярност на декларираните данни, под страх от наказателна отговорност. Неоснователно е възражението и относно отстраняването на участника от процедурата. Напълно обосновано и в съответствие с данните по делото, в това число и съдържанието на самата оферта на жалбоподателя, КЗК е изградила изводите си за това че действително са налице несъответствия с изискванията на възложителя относно предлаганото оборудване, обективирани в техническата спецификация. По отношение обособена позиция № 1, в самата жалба се признава, че в техническата оферта са вписани на две отделни позиции два броя твърди дискове. Видно от офертата, в т. 2 се съдържа описание на предлагания сървър като в него се съдържа посочване само на един твърд диск. В последващите разбивки - т. 2.1, 2.2, 2.3 в офертата са описани други компоненти, като по никакъв начин не може да се извлече, че предложението за сървъра включва друг твърд диск. В касационната жалба се сочи, че и в ценовото предложение е посочена цена за два твърди диска. Видно от ценовата оферта, (която не е отворена от възложителя поради отстраняването на участника) в същата няма посочване на отделна цена за два диска. Дадена е обща цена за един сървър, без каквото и да е друго уточнение, съответно и от тук не може да се извлече, че предложението съдържа офериране на два твърди диска, от изискуемия от възложителя вид. По аналогичен начин стои въпросът и с несъответствията на техническото предложение по обособена позиция № 2. Впрочем, в жалбата не са и коментирани всички констатирани несъответствия. Същите са подробно описани в становището на външния експерт и обосновано КЗК е приела, че комисията правилно е предложила за отстраняване касатора и по тази обособена позиция. Като неоснователно следва да бъде отхвърлено и възражението, че "Нисет" ООД не е следвало да бъде допуснато до участие. Това възражение е обсъдено от КЗК и комисията е приела, че действително лицето, посочено като подизпълнител на "Нисет" ООД не притежава изискуемия от възложителя сертификат, но евентуалното отстраняване на това дружество няма да се отрази на правното положение на жалбоподателя, тъй като последният е отстранен правилно. Липсва жалба от някой от останалите класирани участници, а и самият жалбоподател, не релевира доводи за тяхното класиране, съответно резултатът не би бил променен. Посоченото е правилно. В касационната жалба не се съдържа оплакване с кое от цитирания извод не е съгласен касатора. Следва да се сподели изводът на КЗК за липса на интерес за искане за отстраняване на "Нисет" ООД. Интересът на касатора е да участва в процедурата и да бъде определен за изпълнител. При положение, че същият е отстранен правилно и не може да бъде определен за изпълнител, класирането и определянето на изпълнител на поръчката по последици е извън правната му сфера. В тази връзка правилно не са обсъждани и възраженията му относно оценяването на допуснатите до оценка на техническите и ценовите предложения участници. КЗК е съобразила събраните по делото доказателства, поради което решението и е обосновано, съответно правилно е приложен и материалния закон и актът й като правилен следва да бъде оставен в сила. Не са налице основания за неговата отмяна. С оглед изхода на делото, основателна е претенцията за присъждане на разноски за настоящото производство, заявена своевременно от процесуалния представител на ответника по касация - възложителя "ДКЦ - 2 - Пловдив" ЕООД. Видно от представените доказателства - договор за правна помощ и съдействие същите възлизат на 1800 лв., сума заплатена за адвокатско възнаграждение за един адвокат, действително внесена. Не е направено възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, поради което следва да се присъдят разноски в този размер, като се осъди "Данина - Г" ООД да ги заплати. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд,, четвърто отделение,