Решение № 1751 от 10.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13317/2016 г.

Решение № 1751 от 10.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13317/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Обществено хранене", гр. Р., представлявано от управителя П. П. В. против решение № 858 от 19.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-547/548/2016 г. С жалбата и в съдебно заседание, чрез упълномощен адв. Манолова и с писмени бележки, се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва извода на Комисията относно неприложимостта на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.), тъй като в случая се касае не за нередовност в документите, която не може да бъде отстранена, а за допусната техническа грешка при изписване на наименованието на дружеството върху плика с предложението. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Кметът на община Р., оспорва касационната жалба чрез упълномощен юриск. Трифонова, която с писмени бележки пледира за отхвърлянето й и излага аргументи за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на направените в касационното производство разноски. Заинтересованата страна - "Нойма - 2003" ЕООД, гр. Р. не заявява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като обжалваното решение е законосъобразно и постановено при спазване на процесуалните правила. Според участващия по делото прокурор в случая комисията на възложителя е отстранила правилно дружеството - жалбоподател още от първия етап от процедурата, тъй като е била налице неяснота относно действителния участник в процедурата и спрямо кого е следвало да се разглежда съответствието на офертата с изискванията на възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ДЗЗД "Обществено хранене" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 858 от 19.10.2016 г. са оставени без уважение жалбите на ДЗЗД "Обществено хранене" срещу Решение № РД-01-2032/07.07.2016 г. на заместник - кмета на община Р. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за Домашен социален патронаж, Домове за стари хора, Социално предприятие обществена трапезария, Детска ясла Ново село, Д. млечна кухня, проект "Интегриран подход на О. Р. за интеграция на ромите и други уязвими групи на територията на общини от О. Р.", в частта по обособени позиции № 3, 5, 6, 8, 11, 12, 13, 14 и Решение № РД-01-2030/07.07.2016 г. на заместник - кмета на община Р. за класиране на участниците и за определяне на изпълнител по горецитираната процедура, в частта по обособени позиции № 7 и 9, открита с Решение № РД-01-1096 от 14.04.2016 г. на възложителя. Със същото решение е възложено на ДЗЗД "Обществено хранене" да заплати направените от възложителя разноски в размер на 500 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания административен акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивните норми на ЗОП (отм.) и отклонения от условията на одобрената документация за участие и от задължителните изисквания на жалбоподателя. Органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ на относимите факти и обстоятелства и на оплакванията на жалбоподателя, развити в първоинстанционната му жалба и е преценил последните за неоснователни. В мотивите на обжалваното решение подробно са обсъдени възраженията на оспорващото дружество срещу отстраняването му от участие, поради несъответствие между участника в процедурата и автора на документите в Плик № 1 и № 2. Комисията е посочила, че върху плика на офертата е посочено ДЗЗД "Обществена храна" като участник, подаващ оферта пред възложителя, което се вижда и от регистъра на подадените оферти, представен от възложителя, а всички други останали документи за подбор са подписани от името на ДЗЗД "Обществено хранене", поради което е налице неяснота относно лицето, което е участник в процедурата. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми. При постановяване на оспорения акт на КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД-01-1096 от 14.04.2016 г. кмета на община Р. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за Домашен социален патронаж, Домове за стари хора, Социално предприятие обществена трапезария, Детска ясла Ново село, Д. млечна кухня, проект "Интегриран подход на О. Р. за интеграция на ромите и други уязвими групи на територията на общини от О. Р." Хранителните продукти са по групи по Закона за храните и са описани в приложения: Приложение № 3 Зърнени храни и храни на зърнена основа Приложение № 5 Други храни Приложение № 6 Масла и мазнини Приложение № 7 В. П. № 8 Зеленчуци - сурови Приложение № 9 Картофи и кореноплодни Приложение № 11 Яйца и яйчни продукти Приложение № 12 Подправки - пресни и изсушени Приложение № 13 Месни и месно- растителни консерви Приложение № 14 Риба, рибни продукти и други морски храни". С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. IV. 2.) от oбявлението за обществена поръчка възложителят е посочил като критерий за оценка на офертите: "Най-ниска цена". Жалбоподателят ДЗЗД "Обществено хранене" е подал оферти за участие по обособени позиции № 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, а на плика от офертата за участие на ДЗЗД "Обществено хранене" е записано наименованието на друго дружество: ДЗЗД "Обществена храна" с адрес, гр. С., кв. Дианабад, бл. ..., вх. ..., ап. ... и адрес за кореспонденция: гр. Р., ул. "П." ..№.... Във всички документи съдържащи се в Плик № 1 "Документи за подбор" от офертата е записано, че участник е ДЗЗД "Обществено хранене" представлявано от П. П. В. В протокол № 1 от заседанието на назначената от възложителя комисия, проведено на 26.05.2015 г. е констатирано, че върху плика с офертата е записано, че същата се подава от ДЗЗД "О. Х.", а документите, съдържащи се в Плик № 1, са подписани от името на ДЗЗД "Обществено хранене" и са относими към това дружество. Установено е при подписване на документите от Плик № 2 на ДЗЗД "О. Х." по реда на чл. 68, ал. 5 от ЗОП (отм.) от страна на трима членове на помощния орган, че техническото предложение е съставено и подписано от името на ДЗЗД "Обществено хранене", което не е участник в процедурата. Комисията на възложителя е приела, че е представена оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя за окомплектоване надписване на офертата, посочени в тръжната документация и в чл. 57 от ЗОП (отм.) и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) дружеството е отстранено от участие в процедурата. Помощният орган на възложителя е взел решение да се отворят ценовите оферти на допуснатите участници на 23.06.2016 г. За изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции № 7 и № 9 е определен участника "Нойма-2003" ЕООД, а участникът ДЗЗД "Обществена храна" е отстранен от участие по обособени позиции № 7 и № 9 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). На основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) възложителят с Решение № РД-01-2032 от 07.07.2016 г. е прекратил обществената поръчка в частта по обособени позиции № 3, 5, 6, 8, 11, 12, 13, 14, тъй като всички оферти не отговарят на предварително обявените условия на възложителя. С атакуваните пред КЗК Решение № РД-01-2030/07.07.2016 г и Решение № РД-01-2032/07.07.2016 г. възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата, в частта по обособени позиции № 7 и 9 и съответно е е прекратил обществената поръчка в частта по обособени позиции № 3, 5, 6, 8, 11, 12, 13, 14. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията е безспорно установено, че в настоящия случай върху плик № 1 е вписано ДЗЗД "Обществена храна" като лице, подаващо оферта пред възложителя, а от друга страна в Плик № 1 "Документи за подбор" от офертата е приложен договор за създаване на обединение и един анекс към него, от които става ясно, че с договор от 07.09.2015 г. между следните юридически лица: "Х. Р." ООД с ЕИК********* и "Вела М" ООД с ЕИК********* се създава обединение ДЗЗД "Обществено хранене", със седалище и адрес на управление гр. Р., ул. "П." ..№..., представлявано от П. П. В., с цел участие в обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за Домашен социален патронаж, Домове за стари хора, Социално предприятие обществена трапезария, Детска ясла Ново село, Д. млечна кухня, проект "Интегриран подход на О. Р. за интеграция на ромите и други уязвими групи на територията на общини от О. Р.". Правилно е заключението на КЗК, че съобразно § 1, т. 33 от ДР на ЗОП (отм.), едно лице придобива качеството "участник", при подаване на офертата си пред възложителя, а не след нейното отваряне. По силата на чл. 57, ал. 1 от ЗОП (отм.), офертата се следва да се представя в непрозрачен плик с посочени адрес за кореспонденция, телефон, факс и електронен адрес, като за участник в процедурата следва да се приеме именно лицето, което е представило запечатания непрозрачен и надписан плик. В конкретния случай назначената от възложителя комисия правилно е преценила, че участник в процедурата се явява ДЗЗД "Обществена храна", а не ДЗЗД "Обществено хранене", както и че това несъответствие или нередовност на офертата не може да бъде отстранено и по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.), тъй като по този начин би се извършило промяна на участника, подал офертата, а не само представяне допълнително на нови документи към офертата. По силата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.) след проверка съответствието на изискуемите документи в плик № 1, при констатирана липса и/или несъответствие с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията изпраща протокола, съставен по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП до всички участници, предоставяйки им възможност да ги отстранят. В конкретната хипотеза назначената от възложителя комисия е преценила правилно, че горепосочената процедура е неприложима, защото по този начин би се стигнало до подмяна на участник в процедурата, което е недопустимо. В подкрепа на гореизложеното е и че след извършена справка в Търговския регистър е видно, че в него са вписани и двете обединения: ДЗЗД "Обществена храна" с БУЛСТАТ *********, състоящо от 3 дружества - "Д. Р." ООД, "Х. Р." ООД и "Вела М" ООД и ДЗЗД "Обществено хранене", с БУЛСТАТ ********* състоящо от 2 дружества - "Х. Р." ООД и "Вела М" ООД. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на процесната поръчка разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 700 лева. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП Върховният административен съд, четвърто отделение,