Решение № 539 от 7.01.2010 г. на ВКС по н. д. № 504/2009 г.

Решение № 539 от 7.01.2010 г. на ВКС по н. д. № 504/2009 г., II н. о., НК, докладчик председателят Савка Стоянова Производството е по реда на чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК. Главният прокурор на Република България е направил искане за възобновяване на в. ч. н. д. № 218/2009 г. по описа на Окръжен съд гр. Р., отмяна на постановеното по него решение от 18.06.2009 г., с което е потвърдено определението на Районен съд - Русе и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В искането се прави довод за допуснато нарушение на закона - касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура поддържа искането по изложените в него съображения. Осъденият, чрез назначения му служебен защитник, намира искането за неоснователно и моли то да се остави без уважение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Искането за възобновяване на наказателното дело е процесуално допустимо, тъй като е направено от легитимна страна, касае съдебен акт, подлежащ на проверка по този ред и в предвидения в чл. 421 НПК срок. Разгледано по същество то е основателно по следните съображения: Районен съд гр. Р. с протоколно определение от 31.03.2009 г. постановено по ч. н. д. № 620/2009 г. образувано по молба на осъдения Е. С. Я. по реда на чл. 306, ал. 1, т. 1 НПК на основание чл. 25, ал. 3 НК е приспаднал изтърпяната част от наказанието "пробация", постановено с определение № 451 от 27.03.2008 г. по ч. н. д. № 128/2008 г. на Окръжен съд гр. В., от определеното с присъда № 156/18.09.2008 г. по н. о. х. д. № 1585/2008 г. на Районен съд - Русе, общо наказание "лишаване от свобода" в размер на две години. За да приложи разпоредбата на чл. 25, ал. 3 НК съдът е приел, че изтърпяната пробация е санкционна последица от осъжданията на Е. Я. по н. о. х. д. № № 621/2007 г., 1133/2007 г., 1391/2007 г. всички по описа на Районен съд - Русе, за които с определение по ч. н. д. № 2063/2007 г. на Районен съд - Русе е било наложено общо най- тежко наказание от една година и девет месеца лишаване от свобода. Този извод на съда е незаконосъобразен, тъй като приемайки, че изтърпяната от осъдения Е. Я. пробация е наказание по смисъла на чл. 37, ал. 1, т. 2 НК, а на особен надзор спрямо осъдено лице, в рамките на установен за него изпитателен срок, съдебните инстанции не са отчели, че тя е последица от извършеното в процедура по чл. 70 НК условно предсрочно освобождаване от изтърпяване на останалата част от наложеното на осъдения общо наказание за изтърпяване. Видно от приложеното по делото определение № 451 от 27.03.2008 г. на Окръжен съд гр. В. съдът след като освободил условно предсрочно осъдения Е. Я. от изтърпяване на остатъка от наложеното общо наказание лишаване от свобода в размер на пет месеца и двадесет и седем дни, определил на основание чл. 70, ал. 6 НК изпитателен срок от шест месеца и наложил в този срок да се прилагат пробационнните мерки "задължителна регистрация по настоящ адрес" и " задължителни периодични срещи с пробационен служител". Производството, в което са определени тези две мерки налага извод, че не се касае до наказанието " пробация" включено в системата на наказания по чл. 37 НК и се явява съвкупност от мерки за контрол и въздействие без лишаване от свобода, които се налагат заедно или поотделно. Това наказание е основно по своя характер и никога допълнително. То винаги е алтернатива на наказанието лишаване от свобода, поради което и никога не се налага заедно с него, нито се присъединява по чл. 23, ал. 2 и ал. 3 НК. След последното изменение на чл. 70, ал. 6 НК, което предшества определението на Окръжния съд, разликата между наказанието "пробация" и мерките на пробационен надзор е ясно изразена. Когато се касае до последните те са ограничени само до предвидените в чл. 42а, ал. 2, т. 1 - 4 НК, докато при налагане на "пробация" като наказание единственото ограничение е, че първите две мерки по закон трябва задължително за се наложат, а за останалите съдът е свободен да реши колко от тях да наложи. Освен това при предсрочно условно освобождаване по чл. 70 НК съдът не е длъжен да определя пробационни мерки, той разполага само с една възможност. Различни са и последиците от неизпълнението на задълженията, които произтичат от съответните пробационни мерки. При нарушаване на условията на наказанието " пробация" последиците се изразяват в налагане на друга пробационна мярка или замяна на наказанието с "лишаване от свобода". Когато в определения изпитателен срок, се нарушава пробационна мярка, определена в производство по чл. 70 НК последицата е, че се постановява изтърпяване на наказанието, от което осъденият е бил предсрочно условно освободен. Поради изложените съображения настоящият състав намери, че искането е основателно, неправилно в производството по чл. 25, ал. 3 НК срокът, за който осъденият е бил предсрочно условно освободен и по отношение на него са били възложени мерки на пробационен контрол е бил приспаднат от общо наложеното наказание. Следвало е да се приспадне единствено реално изтърпяното наказание " лишаване от свобода". Допуснатото нарушение на закона е съществено и е основание за отмяна по реда на възобновяването на влязлото в сила решение от 31.03.2009 г. постановено по в. н. ч. д. № 218/2009 г. на Окръжен съд гр. Р. и връщане делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд., който извърши законосъобразно групиране на наказанията по чл. 25 вр. чл. 23, ал. 1 НК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение