Решение № 368 от 10.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9500/2017 г.

Решение № 368 от 10.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9500/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на район "Триадица", Столична община срещу решение № 3382/18.05.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 8385/2016 г., в частта с която съдът е отменил по жалба на "Е. БГ" ЕООД негова Заповед № РТР 16-РД15-480/29.07.2016 г. и е върнал преписката на органа за ново произнасяне съобразно мотивите на съдебния акт. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Приема за неправилни изводите на съда, че Методиката за оценка на офертите в проведената конкурсна процедура в частта досежно "концепцията за развитие на обекта" не съдържа обективни критерий, като по този начин създава възможност за субективно интерпретиране от членовете на комисията. Твърди, че съдът не е взел предвид Образец № 10 от конкурсната документация, представляващ бланка за концепция за развитие на обекта. Същата съдържала три пункта: 1. План за разкриване на работни места; 2. Инвестиционен план за експлоатация и поддръжка на обекта; 3. Срок за изпълнение на предходните две точки. В тази насока претендира, че Методиката в частта досежно "концепцията за развитие на обекта" съдържа обективни критерий за оценка при ясно зададени параметри: - брой работни места; размер на предвидената инвестиция; срок за изпълнение на инвестиционното намерение. Съпоставяйки получените от кандидатите точки по този пункт, касаторът твърди, че оценките на комисията са поставени правилно, обективно и ясно, при липса на пристрастност, като се основавали на т. нар. от касатора "проста логика". Обосновава, че Столична община, район Триадица приоритизира развитието на градската среда и създаването на работни места, поради което и придава тежест на критерия за концепция за развитие на обекта при общото балообразуване и класиране на кандидатите, за сметка на финансовия такъв, представляващ предложена наемна цена. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение в тази част и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "Е. БГ" ЕООД. Производството пред Върховен административен съд е образувано и по жалба на ЕТ "Д. - Й. Д." срещу решение № 3382/18.05.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 8385/2016 г., в частта с която съдът е отхвърлил жалбата му срещу Заповед № РТР 16-РД15-480/29.07.2016 г. на кмета на район "Триадица", Столична община, в частта в която ЕТ не е допуснат до оценяване в конкурсната процедура. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че кметът на Столична община незаконосъобразно със заповед от 3.05.2016 г. е наредил откриване на процедура за провеждане на конкурс за отдаване под наем на обособена част от имот, намиращ се в УПИ XIV, кв. 151, с площ от 121,18 кв. м., в местността Красно село, за разполагане на преместваем обект. За същия терен ЕТ бил подал заявление от 18.02.2016 г. за закупуването му на основание чл. 35, ал. 3 от Закона за общинската собственост, даващ привилегия на собственика на законен строеж да закупи земята - частна общинска собственост, върху която е постройката. Отказът на кмета на район Триадица по това заявление бил обявен за нищожен с решение № 7515/29.11.2016 г. на АССГ по адм. д. № 7122/2016 г., като делото било изпратено на кмета на Столична община за произнасяне по заявлението. Предвид наличието на висящо производство по заявление с правна квалификация чл. 35, ал. 3 ЗОС за същия терен, сочи незаконосъобразност на процедурата по отдаването му под наем чрез конкурс. В тази насока твърди, че общината чрез процедурата не отдава под наем "празен терен" за поставяне на преместваемо съоръжение, а собствена на ЕТ постройка, изградена върху този терен, който не е празен. На самостоятелно основание претендира допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон досежно извода за законосъобразност на акта на кмета на район Триадица за недопускане на ЕТ до оценяване поради непредставяне на анотация за дейността на участника. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се прекрати процедурата по конкурса като недопустима предвид наличието на висящо производство пред кмета на СО за закупуване на терена, предмет на конкурса на основание чл. 35, ал. 3 ЗОС. Ответникът, "Е. БГ" ЕООД взема становище за основателност на жалбата на ЕТ "Д. - Й. Д." и неоснователност на жалбата на кмета на район Триадица. Ответникът, "БЕТ 123" ЕООД взема становище за неоснователност на жалбата на ЕТ "Д. - Й. Д." и основателност на жалбата на кмета на район "Триадица". Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивира заключение за неоснователност на касационните жалби. При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд приема, че същите са допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Производството пред АССГ е образувано по жалба на "Е. БГ" ЕООД срещу Заповед № РТР 16-РД15-480/29.07.2016 г. на кмета на район "Триадица", Столична община, с която е утвърдено класирането на участниците в конкурс за отдаване под наем на обособена част от имот, намиращ се в УПИ XIV, кв. 151, с площ от 121,18 кв. м., в местността Красно село - П. канал, бул. Г. Д. №..., за разполагане на преместваем обект по индивидуален проект за продажба на закуски, като за спечелил конкурса е определен "БЕТ 123" ЕООД. Производството пред АССГ е образувано и по жалба на ЕТ "Д. - Й. Д." срещу същата Заповед № РТР 16-РД15-480/29.07.2016 г. на кмета на район "Триадица", Столична община, в частта в която кандидатът не е допуснат до участие на основание чл. 40, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет. За да отхвърли жалбата на ЕТ "Д. - Й. Д.", съдът е приел, че от фактическа и правна страна са налице основанията на чл. 40, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет. Обосновал е, че основание за недопускане на кандидата до оценяване е непредставянето от негова страна на изискуем документ, какъвто е т. нар. анотация за дейността на участника; както и поставянето на Образец № 9 - оферта в Плик № 1, вместо в Плик № 2 /в противоречие с изискванията на раздел V, т. 1 от конкурсната документация./. За да уважи жалбата на "Е. БГ" ЕООД, съдът е приел, че Методиката за оценка на офертите в проведената конкурсна процедура в частта досежно "концепцията за развитие на обекта" не съдържа обективни критерий, като по този начин създава възможност за субективно интерпретиране от членовете на комисията. На следващо място е изложил, че комисията по оценяването в състав от четирима членове е дали сумарен брой точки за всеки кандидат, без Протоколът от работата й да съдържа мотиви за определените точки на всеки кандидат от всеки чл. на комисията. По този начин е направил извод за допуснати в хода на процедурата по конкурса на съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и нарушаване на принципите на равенство, достъпност, публичност, прозрачност, последователност и предвидимост. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Досежно възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост на съдебния акт, касационният състав констатира следното: Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е Заповед № РТР 16-РД15-480/29.07.2016 г. на кмета на район "Триадица", Столична община в нейната цялост. Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК съдът дължи проверка на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Процедурата по провеждане на конкурс за отдаване под наем на части от терени - частна общинска собственост като сложен фактически състав включва актове и действия на множество правни субекти. Дори и на съдебен контрол за законосъобразност да подлежи финалния акт в процедурата, който пряко и непосредствено засяга правата и интересите на участниците в конкурса, в правомощие /и задължение на съда/ е да осъществи контрол за законосъобразност върху цялата процедура, считано от датата на откриването й. В случая касационната инстанция споделя изцяло изводите на първоинстанционния съд досежно: липсата на обективни подкритерии за оценка в Методиката към документацията досежно критерия "концепцията за развитие на обекта"; липсата на мотиви за определените точки на всеки кандидат от всеки чл. на комисията в процеса на оценяване; както и извода на съда, че непредставянето от участник на изискуем документ, какъвто е т. нар. анотация за дейността на участника, е основание за недопускане на кандидата до оценяване, по изложените от АССГ съображения. Според касационния състав обаче, АССГ не е изложил аргументи досежно възражението на ЕТ за незаконосъобразност на процедурата като открита при наличие на пречки затова, а именно липсата на стабилен отказ по чл. 35, ал. 3 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ за закупуване на обекта - предмет на конкурса от лице, което претендира да е собственик на законна постройка върху него. Безспорно, процедурата по процесния конкурс е образувана по Заповед на кмета на Столична община от 3.05.2016 г. - л. 13 по делото. Със същата, кметът на СО на основание чл. 44, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗМСМА и чл. 14, ал. 1 и ал. 2 ЗОС открива процедура по отдаване под наем на обособена част от имот, намиращ се в УПИ XIV, кв. 151, с площ от 121,18 кв. м., в местността Красно село - П. канал, бул. Г. Д. №..., за разполагане на преместваем обект по индивидуален проект за продажба на закуски. Съгласно текста на заповедта, процедурата се открива с предмет отдаване под наем на "свободен, нежилищен имот, терен за разполагане на преместваемо съоръжение - частна общинска собственост. " Единият от жалбоподателите /ЕТ/ твърди, че незаконосъобразността на процедурата е заложена още в началото й, доколкото: - същата се открива за обект, който не съществува в този му вид; и от друга страна - при висяща процедура за закупуване на същия обект от участник в конкурса, който претендира да е собственик на законна постройка върху земята. АССГ формално е приел, че кметът на СО е компетентен да открие процедурата, без да обсъди възраженията на жалбоподателя в посочената по-горе посока. Според съдебния състав посоченото обосновава извод за необоснованост на съдебния акт, постановен при допуснати съществени процесуални нарушения, които пороци не дават възможност на касационната инстанция да направи извод за материална законосъобразност на същия. От представените по делото доказателства, по безспорен начин се установява, че ЕТ "Д. - Й. Д." е подала заявление от 18.02.2016 г. /преди датата на откриване на конкурса/ с правно основание чл. 35, ал. 2 ЗОС за закупуване на поземлен имот, включен в УПИ XIV, кв. 151 по плана на гр. С., в местността Красно село - П. канал, с адрес: ъгъла на бул. "Г. Д." и ул. "Боянски водопад". Заявлението е приложено на л. 119 по делото на АССГ. С писмо на кмета на район Триадица на заявителката е отказано закупуването на имота предвид липсата на предпоставките, даващи тази възможност. С решение № 7515/29.11.2016 г. по адм. д. № 7122/2016 г. на АССГ отказът на кмета на район Триадица е прогласен за нищожен, като преписката е изпратена на кмета на СО за произнасяне по заявлението на ЕТ с правно основание чл. 35, ал. 2 ЗОС. С. е приел, че процедурата по чл. 35, ал. 2 ЗОС е привилегирована възможност на собственика на законно построена сграда да закупи терена под сградата, при спазване на изискванията в разпоредбата, без търг или конкурс. К. да се произнесе по искането е кметът на общината, като последният няма възможност да делегира тази си компетентност на кмета на района. По делото няма данни дали това решение на АССГ е влязло в сила. ЕТ твърди, че е влязло в сила, но съдът не е събирал доказателства в тази посока. Съдът не е събирал и доказателства дали обектът, предмет на искането за закупуване по чл. 35, ал. 3 ЗОС е този, предмет на конкурса, открит със заповедта на кмета на СО от 3.05.2016 г. В тази насока са само твърденията на единия касатор, като представените писмени доказателства са недостатъчни за формирането на категоричен извод /предмет и на конкурса и на искането са обособени части от УПИ, а не целия УПИ, като липсват данни за границите на обособената част/. Според настоящия съдебен състав, посочените факти са от значение за решаване на спора по същество, доколкото при доказване на идентичността на предмета на искането с правно основание чл. 35, ал. 3 ЗОС и на обекта на конкурса, ще се установят две висящи процедури - по продажба и по отдаване под наем на един обект - частна общинска собственост. Стои въпроса, при висяща процедура по чл. 35, ал. 3 ЗОС пред кмета на Столична община, и липса на стабилен отказ с това правно основание, има ли същият административен орган процесуална/съответно материалноправна възможност по отношение на същия обект да открие паралелно и процедура по отдаването му под наем. В хода на настоящото производство не следва да се поставя въпроса досежно основателността на искането с правно основание чл. 35, ал. 3 ЗОС. С. е и би било предмет на друго производство. Настоящият състав на седмо отделение на ВАС обаче не споделя възражението на кмета на район Триадица за неотносимост на производството по чл. 35, ал. 3 ЗОС към това по провеждане на процесния конкурс. В действителност, правните способи и основания за управление/разпореждане на имоти - частна общинска собственост са различни и протичат в различни процедури, но правната сигурност, предвидимост, последователност, публичност и прозрачност изискват административните органи да не провеждат две паралелни процедури по управление/разпореждане с един предмет едновременно, или поне ясно да разграничат същите. Според съдебния състав, при висяща процедура с правно основание чл. 35, ал. 3 ЗОС, административният орган следва да не отпочва/ или при започната процедура да спре тази по конкурса за отдаване под наем на същия обект до приключването й. Процедурата по чл. 35, ал. 3 ЗОС дава привилегия на собствените на един законен строеж да закупят от общината терена под него - частна общинска собственост, без търг или конкурс. С. на това производство го определя като специално /изключение/ по отношение на общите правомощия на общината на управление и разпореждане със свои имоти чрез търг или конкурс. В тази насока, висящността на това специално производство и правната сигурност изискват процедурата по отдаване на същия обект под наем чрез конкурс да се развие след приключване на същото. Липсата на влязъл в сила отказ за изкупуване на имота по привилигирования ред на чл. 35, ал. 3 ЗОС, е пречка за извършване на действия по управление/ разпореждане със същия имот по общия ред /чрез конкурс/. На следващо място, обект на процедурата по отдаване под наем е терен за поставяне на преместваемо съоръжение. Съдът не е проверил твърдението на единия от жалбоподателите, че такъв празен терен за поставяне на преместваемо съоръжение липсва, тъй като върху терена е изградено съоръжение /според данните на ЕТ от 25 години/, което към момента на обявяване на конкурса не е премахнато. Съдът не е изследвал обстоятелството досежно съществуването на терена, предмет на конкурса с оглед необходимостта да се установи наличието или липсата на годен предмет за отдаване под наем с оглед изискването в документацията за поставяне на преместваемо съоръжение по одобрена от главния архитект на общината схема. Предвид липсата на събрани от първата инстанция доказателства за установяване на така посочените факти /идентичност на имота, предмет на искането по чл. 35, ал. 3 ЗОС с този - предмет на конкурса; етапа на процедурата по чл. 35, ал. 3 ЗОС; фактическото състояние на имота, предмет на конкурса, и съответствието му с описанието в документацията/, решението на АССГ като неправилно при допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост, следва да се отмени и делото да се върне на друг състав на същия съд за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото, съдът следва да събере доказателства за установяване на посочените в настоящото решение факти /при необходимост да допусне експертиза/, релевантни за установяване законосъобразността на крайния административен акт. Следва да се има предвид и факта, че с определение № 5715/18.10.2016 г. по адм. д. № 6668/2016 г. АССГ е оставил без разглеждане жалбата на ЕТ срещу заповедта на кмета на СО от 3.05.2016 г. за откриване на конкурса, като изрично в съдебния е посочено, че подлежи на обжалване финализиращия конкурса акт. Отричането на възможността за правна защита на собственика на една сграда, подал молба за закупуване на терена - частна общинска собственост под нея, срещу акт на кмета на СО, с който открива процедура по конкурс за отдаване под наем на същия имот, отваря врата за защита срещу този акт в рамките на производството по конкурса чрез обжалване на финализиращия процедурата акт. Приемането на обратното, лишава собственика на постройката от способ за защита, а съдебната практика е категорична, че кметът на общита в хипотеза на чл. 35, ал. 3 ЗОС действа при условията на обвързана компетентност. В тази насока, дори и кметът на район Триадица да действа в процедурата на основание чл. 46, ал. 1, т. 12 ЗМСМА и да е компетентен да проведе процедура по конкурс за отдаване под наем на имот - частна общинска собственост, законосъобразността на финализиращия процедурата акт като сложен фактически състав зависи от законосъобразността на акта на кмета на общината, с който същата се открива, с оглед поставените въпроси досежно наличието или липсата на предмет на конкурса; както и с оглед наличието/ или липсата на образувана по-рано паралелна специална процедура по отношение на същия предмет/имот по привилегирован ред. Предвид гореизложеното, настощият състав на ВАС приема, че обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, като на основание чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК делото се върне на друг състав на същия съд за установяване на релевантни за спора факти. По претенциите на страните за разноски, ще се произнесе АССГ при новото разглеждане на делото и в зависимост от изхода на спора. Воден от горното, съставът на Върховен административен съд