Решение № 7120 от 28.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОПК/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на управителя на "БДЖ Пътнически превози" ЕООД, гр. София, представлявано от процесуалния представител старши юрисконсулт Б. Тодорова срещу решение 264 от 16.03.2023 год., постановено по преписка КЗК-114 по описа за 2023 год. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено като незаконосъобразно Решение D20751849/30.01.2023 год. на управителя на БДЖ Пътнически превози ЕООД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение F260392/17.08.2022 год. на възложителя, с предмет Извършване на дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация (ДДД) на сгради, открити площи, пътнически вагони и мотрисни влакове, собственост на БДЖ Пътнически превози ЕООД за период от три години, разделена на две обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 - Извършване на дезинфекция, дезинсекция и дератизация на сгради и дезакаризация на открити площи; Обособена позиция 2 - Извършване на дезинфекция и дезинсекция на пътнически вагони и мотрисни влакове. Преписката е върната за продължаване на процедурата при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Присъдени са разноски. Твърди се неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива доводи в касационната жалба и иска отмяна на решението на КЗК. Ответникът - Д.Д.Д.-1 ООД, гр. София, представлявано заедно и поотделно от управителите Р. Стойков и М. Петров, чрез процесуален представител юрк. Т. Тодорова, оспорва така подадената касационна жалба. Считат решението за правилно като излагат подробни доводи в писмени бележки. Иска се да бъде оставено в сила решението на КЗК и да се присъдят разноските, направени пред настоящата инстанция. Ответникът Дезинсект ЕООД, гр. София, представлявано от управителя А. Манева, чрез адв. В. Ковачев претендира отмяна на решението на КЗК и потвърждаване решението на възложителя. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията, по жалба с вх. ВХР 244/09.02.2023 год. от Д.Д.Д.- 1 ООД, е Решение D20751849/30.01.2023 год. на управителя на БДЖ Пътнически превози ЕООД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от типа публично състезание с предмет Извършване на дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация (ДДД) на сгради, открити площи, пътнически вагони и мотрисни влакове, собственост на БДЖ Пътнически превози ЕООД за период от три години, разделена на две обособени позиции, както следва: - Обособена позиция 1 - Извършване на дезинфекция, дезинсекция и дератизация на сгради и дезакаризация на открити площи; Обособена позиция 2 - Извършване на дезинфекция и дезинсекция на пътнически вагони и мотрисни влакове. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала много подробно оплакванията в жалбата на дружеството относно основанията за отстраняването му и е установила нарушения в работата на помощния орган, които са наложили отмяна и връщане на преписката от последното законосъобразно действие. Решението е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон. Касационната жалба в голямата си част повтаря изложеното вече пред КЗК становище на възложителя, на което е даден отговор. Видно от наличната по преписката документация, с Решение F260392/17.08.2022 год. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от типа публично състезание с предмет Извършване на дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация (ДДД) на сгради, открити площи, пътнически вагони и мотрисни влакове, собственост на БДЖ Пътнически превози ЕООД за период от три години, разделена на две обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 - Извършване на дезинфекция, дезинсекция и дератизация на сгради и дезакаризация на открити площи; Обособена позиция 2 - Извършване на дезинфекция и дезинсекция на пътнически вагони и мотрисни влакове. С Решението са одобрени обявлението и документацията. Представени са офертите на участниците, съдържанието на които е подробно описано в решението на КЗК. Комисията на възложителя е разгледала подробно офертите и въз основа на направените констатации, на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП на Дезинсект ООД е даден срок до 5 работни дни, считано от датата на получаване на протокола, да отстрани констатираните липси в представената информация в ЕЕДОП, съобразно указанията на комисията, както и да представи допълнително подробно описани доказателства. В протокол 3/02.11.2022 год. е констатирано, че в рамките на определения срок - до 14.10.2022 год., участниците Дезинсект ООД и ДДД Експерт контрол ЕООД са представили чрез електронната платформа допълнително изисканите от тях документи. Въз основа на допълнително представените документи Комисията е констатирала, че участникът Дезинсект ООД е представил изисканата информация и е отстранил констатираните в Протокол 2/04.10.2022 год. липси и непълноти в представената информация. В протокол 4/22.11.2022 год. по обособени позиции 1 и 2 е отразено наличието в офертата на Дезинсект ООД с повече от 20 на сто по-благоприятно предложение от средната стойност на предложенията на останалите участници. С оглед на това и на основание чл.72, ал.1 от ЗОП, Комисията е изискала подробни писмени обосновки за обособени позиции 1 и 2 от участника Дезинсект ООД за начина на образуване на предложената цена за изпълнение на предмета на поръчката в ценовите предложения за обособени позиции 1 и 2. В протокол 5/08.12.2022 год. Комисията е отразила, че в рамките на определения срок - до 28.11.2022 год., участникът Дезинсект ООД е представил чрез електронната платформа изисканите писмени обосновки за обособени позиции 1 и 2. Комисията е констатирала противоречие между декларираното от участника във всяка една обосновка и приложените документи към нея. Прието е, че представените доказателства са недостатъчни и противоречат на изложените твърдения от участника в обосновките. Съставен е обобщителен протокол по см. на 181, ал. 4 от ЗОП и чл. 60а от ППЗОП, изготвен от оценителната комисия на 09.12.2022 г., с приложени петте протокола от работата й. Същият е върнат от възложителя с указания, тъй като отразената в протоколите от работата на назначената комисия информацията не е достатъчна за вземането на решение за приключване на процедурата. Това обстоятелство е отразено в протокол 6/03.01.2023 год. Изискана е уточняваща информация и доказателства по представените писмени обосновки за обособени позиции 1 и 2 от участника Дезинсект ООД за начина на образуване на предложената цена за изпълнение на предмета на поръчката в ценовите предложения за обособени позиции 1 и 2. В протокол 7/24.01.2023 год. е отразена констатацията на Комисията, че в определения срок участникът Дезинсект ООД е представил чрез електронната платформа изисканата уточняваща информация и доказателства за обособени позиции 1 и 2, визирани в Протокол 6/03.01.2023 год. от нейната работа. Комисията е разгледала и приела представените от Дезинсект ООД писмени обосновки, уточняваща информация и допълнителни документи по двете обособени позиции. Установила е пълнота и обективност за начина на образуване на предложената цена, в частност избраните технически решения и наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на услугите предмет на изпълнението на обществената поръчка. С Решение D20751849/30.01.2023 год. възложителят, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1 и чл. 106, ал. 6 от ЗОП, въз основа на Доклад по чл. 106, ал. 5, във връзка с чл. 60 от ППЗОП от работата на комисията, утвърден на 26.01.2023 год., с приложени към него Протокол 1/09.09.2022 год., Протокол 2/04.10.2022 год., Протокол 3/31.10.2022 год., Протокол 4/03.11.2022 год., Протокол 5/30.11.2022 год., Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП от 19.12.2022 год., Протокол 6/03.01.2023 год. и Протокол 7/24.01.2023 год. е обявил следното класиране: С Решение D20751849/30.01.2023 год. възложителят, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1 и чл. 106, ал. 6 от ЗОП, въз основа на Доклад по чл. 106, ал. 5, във връзка с чл. 60 от ППЗОП от работата на комисията, утвърден на 26.01.2023 год., с приложени към него Протокол 1/09.09.2022 год., Протокол 2/04.10.2022 год., Протокол 3/31.10.2022 год., Протокол 4/03.11.2022 год., Протокол 5/30.11.2022 год., Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП от 19.12.2022 год., Протокол 6/03.01.2023 год. и Протокол 7/24.01.2023 год., обявява следното класиране: За обособена позиция 1: първо място Дезинсект ООД, дружеството е определено за изпълнител; второ място Д.Д.Д 1 ООД, трето място ДДД Експерт контрол ЕООД. За обособена позиция 2: първо място Дезинсект ООД, дружеството е определено за изпълнител; второ място Д.Д.Д 1 ООД, трето място ДДД Експерт контрол ЕООД. Недоволен от така изложеното класиране Д.Д.Д 1 ООД го е обжалвало пред КЗК, която се е произнесла с атакуваното пред настоящата инстанция решение. Тя е приела за основателна жалбата на дружеството и е отменила решението на възложителя. Изложила е мотиви свързани с обстоятелството, че офертата на Дезинсект ООД не отговаря на заложените от възложителя критерии, поради което дружеството следва да бъде отстранено от класирането. Офертата на дружеството не е съобразена с изискването за мобилен персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за всяка обособена позиция, и на това за минимално техническо оборудване. КЗК е направила преценка на всички доказателства, съдържащи се в документацията на процесната обществена поръчка. Обсъдила е офертите на участниците. Съобразила е обстоятелството, че участниците следва да удостоверят съответствие със следните минимални изисквания: по ОП 1 трябва да разполагат с 9 лица, от които минимум три лица ръководител ДДД дейности и минимум шест лица за изпълнение на ДДД дейности; всяко от лицата да притежава Удостоверение за правоспособност за изпълнител на ДДД дейности, съгласно чл. 6, ал. 1 от Наредба 1 от 05.01.2018 год. за условията и реда за извършване на дезинфекции, дезинсекции и дератизации или да притежава еквивалентен документ; по ОП 2 отново се изискват 9 лица, от които минимум три лица - ръководител на ДДД дейност и минимум шест лица за изпълнение на ДДД дейности (изпълнител ДДД), като поне едно от тях следва да притежава минимум втора квалификационна група за електробезопасност, съгласно изискванията на Правилник за безопасност и здраве при работа по електрообзавеждането с напрежение до 1000 V; всяко от лицата да притежава Удостоверение за правоспособност за изпълнител на ДДД дейности, съгласно чл. 6, ал. 1 от Наредба 1 от 05.01.2018 год. Възложителят е поставил императивна забрана минимално изискуемият екип да се припокрива по двете обособени позиции, предвид едновременната обработка на обекти. Дезинсект ООД е подало оферта по двете обособени позиции от обжалваната процедура. Видно от така декларираните лица, в двата ЕЕДОП-а, по двете обособени позиции от процедурата не е налице припокриване на изискуемия екип в офертите на Дезинсект ООД. Към представените повторно еЕЕДОП-и, подписани с дата 13.10.2022 год., не са прилагани каквито и да било доказателства относими към предложения екип от експерти. В депозирания от класирания на първо място участник ЕЕДОП по ОП 1 (от 13.10.2023 год.) е деклариран автомобил Грейт Уолл Стийд 5, [рег. номер], тег. талон 010707522 (собственост), регистриран от директора на ОДБХ под номер 58182/04.03.2021 год. При направена служебна проверка от страна на КЗК в публичния регистър на БАБХ (на основание чл. 208, ал. 1, изр. 2 от ЗОП се установява, че дружеството е собственик на автомобил Грейт Уолл Стийд 5, с рег. [рег. номер], който е регистриран от ОДБХ София град, като транспортно средство за превозване на странични животински продукти, категория 1. Въпреки, че номерът и датата на издаденото удостоверение не съвпадат (в регистъра на БАБХ е посочено издадено удостоверение с 11209/02.06.2021 год., а в декларацията на участника - номер 58182/04.03.2021 год., като на следващ етап от процедурата е представено и копие от соченото удостоверение), то това не променя факта, че участникът удостоверява съответствие със заложеното от възложителя условие, по същество. В първоначално подадените еЕЕЕОП-и по двете ОП, от страна на Дезинсект ООД, са декларирани транспортни средства, за които оценителната комисия е установила, че не са индивидуализирани, т.е. посочена е само бройка транспортни средства (единствено за специализираното транспортно средство за събиране и транспортиране на труповете на гризачи, с цел тяхното последващо третиране чрез обезвреждане са посочени конкретни данни - номер и дата на регистрация от директора на ОДБХ). Предоставена е възможност, по реда и смисъла на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, Дезинсект ООД да санира допуснатия пропуск, посредством предоставяне на нови еЕЕДОП-и, с коректно попълнена Част ІV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности, поле Инструменти, съоръжения или техническо оборудване по отношение на обособени позиции 1 и 2 и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. В отговор на това, представени са нови еЕЕДОП-и, в които, по отношение на изискуемите специализирани транспортни средства, се описват по ОП 1: 3 броя специализирани транспортни средства, снабдени с контейнери за транспортиране на биоцидите и оборудване за тяхното прилагане, както следва: 1. Шкода Румстър, [рег. номер], Рег. Талон 008831907 (собственост); 2. Дачия Логан, [рег. номер], Рег. Талон 011605339 (собственост); 3. Тойота Айго, [рег. номер], Рег. Талон 011615205 (Договор за лизинг); - 1 (един) брой специализирано транспортно средство за събиране и транспортиране на труповете на гризачи с цел тяхното последващо третиране чрез обезвреждане. Транспортното средство е Грейт Уолл Стийд 5, [рег. номер], Рег. Талон 010707522 (собственост), като същото е регистрирано от директора на ОДБХ под номер 58182/04.03.2021 год.; по ОП 2: 3 броя специализирани транспортни средства, снабдени с контейнери за транспортиране на биоцидите и оборудване за тяхното прилагане, както следва: 1. Дачия Докер, [рег. номер], Рег. Талон 011916179 (Договор за лизинг); 2. Дачия Докер, [рег. номер], Рег. Талон 011807814 (Договор за лизинг); 3. Дачия Докер, [рег. номер], Рег. Талон 012360860 (Договор за лизинг). От така представената информация, от страна на определения изпълнител, е видно, че едно от предложените по ОП 1, както и всички три специализирани транспортни средства по ОП 2 не са собствен ресурс, с който икономическият оператор разполага. Същите са собственост на лизингодател(и), както самият участник сочи в изготвените ЕЕДОП-и. Тоест, налице е позоваване на ресурс на трето лице. Противно на това, във всички подадени еЕЕДОП-и, участникът е декларирал, че няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор. Така направената декларация е невярна по своята същност, доколкото всички упоменати транспортни средства, които не са собственост на Дезинсект ООД, и за които се сочи договор за лизинг, като пояснение, са ресурс на трето лице. Доколкото законодателят е определил капацитета на участниците, който не е собствен да бъде третиран като капацитет на трети лица (чл. 65 от ЗОП), то следва участниците да се придържат към така разписаните правила. Законът несъмнено допуска участниците да ползват капацитет на трети лица, като имено с тази цел е уредил правилата, по които в процедурата могат да се допускат подизпълнители, трети лица и пр. Легалната дефиниция на трето лице е разписана в пар. 2, т. 55а от Допълнителните разпоредби на ЗОП всяко лице, различно от кандидата или участника. В настоящия случай, това са лизингодателите на превозните средства. Изискването на законодателя в чл. 67, ал. 2 от ЗОП е когато кандидатът или участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по ал. 1, а именно: информация за липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, вкл. информация за бази данни или компетентни органи за декларираните обстоятелства. Изключението за подаване на ЕЕДОП от страна на трето лице е в хипотеза, когато едно физическо лице, което е част от структура на участника (в най-широк смисъл т. е. независимо от вида правоотношения), ще изпълнява предмета на поръчката, като част от предложения експертен екип. Настоящият случай не касае подобна хипотеза, доколкото става дума за предоставяне за ползване на вещ срещу възнаграждение. Императивната разпоредба на чл. 65, ал. 4 от ЗОП изисква за третите лица да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, както и същите да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет. Именно за доказване на съответствието си с тези изисквания третото лице следва да попълни и подаде отделен ЕЕДОП, извън този на титулярния участник по процедурата, което задължение вменява разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗОП. Целта на закона е да се гарантира реалната обвързаност на посочения чужд капацитет, поради което, собственикът на съответния ресурс се ангажира пряко по процедурата, посредством изготвяне на нарочен ЕЕДОП и др. доказателства за поетите конкретни задължения. В настоящия случай липсват представени отделни ЕЕДОП-и за собствениците на транспортните средства, а именно лизингодателите по сочените договори, както и каквито да било доказателства за разполагаемост с превозните средства (договори и пр.). Оценителната комисия, от своя страна, е следвало да установи това несъответствие, и да предложи Дезинсект ООД за отстраняване от участие по двете обособени позиции от процедурата, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Вместо това, същата е установила съответствие на участника с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя за обособени позиции 1 и 2, и го е допуснала до следващ етап в процедурата. Като е сторила това, комисията е действала незаконосъобразно, което влече незаконосъобразност и на обжалвания акт. Същият трябва да бъде отменен, а процедурата да бъде върната на етап преглед на представените от Дезинсект ООД документи по смисъла на чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, при съобразяване на гореизложените мотиви. Съгласно действащата разпоредба на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, писмената обосновка се оценява по два критерия - пълнота и обективност. Обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. За извършването на тази преценка, комисията е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Помощният орган анализира кои обстоятелства от писмената обосновка приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно и подкрепено с достатъчно доказателства. По преценка на помощния орган, в случай, че е необходимо, същият може да изиска от участника уточняваща информация, съгласно чл. 72, ал. 3, изр. второ от ЗОП. Да се изиска уточняваща информация означава да се поясни информация, която е вече представена, изискваща уточнение. Горното се подкрепя и от разпоредбата на чл. 72, ал. 3 изр. трето от ЗОП, регламентираща, че обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен, само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. Уточняващата информация не би следвало да се явява допълване или довнасяне на нови обстоятелства/данни/документи, в подкрепа на представената изначало писмена обосновка. Указанията на възложителя не съответстват на разписното в чл. 106, ал. 3 и 4 от ЗОП (касаещо вида и характера на указанията, каквито са допустими при връщане на доклада), доколкото изискват допълване на писмените обосновка на икономическия оператор с информация и документи, под формата на нови доказателства, което е недопустимо и съставлява съществено нарушение на разписания законоустановен ред. Решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. На ответника по касация Д.Д.Д.-1 ООД, гр. София се следват разноски в размер на 500 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение