Решение № 16755 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14333/2013 г.

Решение № 16755 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14333/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Сливен против Решение № 1167 от 18.09.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-980/2013 г. С него е отменено Решение № РД-15-1435 от 22.07.2013 г. на кмета на Община Сливен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Експлоатация и мониторинг на Депо за неопасни отпадъци с. Сотиря, община Сливен". Със същото решение е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна . Ответниците и заинтересованите страни, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-980/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Сорико" ООД срещу Решение № РД-15-1435 от 22.07.2013 г. на кмета на Община Сливен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Експлоатация и мониторинг на Депо за неопасни отпадъци с. Сотиря, община Сливен". С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното решение на възложителя и е върнала преписката на възложителя за прекратяване на процедурата в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. За да постанови този резултат КЗК е установила, че е налице противоречие между Обявлението и Документацията за участие, представена от възложителя, от една страна и Документацията за участие, ползвана и представена от участниците в обществената поръчка, от друга страна. Приела е, че при провеждането на обществената поръчка е допусната нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП касаещо липсата на точни указания за оценка на предложенията на участниците по показателите "брой отчети за изпълнение на дейностите по експлоатация и мониторинг на депото за неопасни битови отпадъци", "предлагани единични цени без ДДС" и "коефициент за техническа готовност". С оглед на това, че съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията оценява офертите съобразно предварително обявените условия, а в чл. 28, ал. 3 от ЗОП изрично е посочено, че възложителят прилага методиката без да я променя, КЗК е счела, че са налице нарушения при откриване на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Единствената възможност за отстраняване на допуснатите нарушения в методиката било чрез прекратяване на процесната процедурата и откриване на нова законосъобразна процедура за възлагане на обществена поръчка. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Решението на КЗК е обосновано и съобразено с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при критерии за оценка "икономически най-изгодна оферта", методиката по ал. 1, т. 7 следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. В разглеждания случай, методиката за определяне на комплексната оценка на офертата /чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП/, ползвана от участниците при подаване на офертите им, е вътрешно противоречива. А именно: от една страна на стр. 18, т. 1 и т. 2 от раздел VI от методиката по процесната обществена поръчка, е посочено, че: 1. "Финансов показател" е с тежест в общата оценка 30 %; 2. Технически показатели: 2.1. Коефициент за техническа готовност е с тежест в общата оценка 35% и 2.2. "Брой отчети за изпълнение на дейностите по експлоатация и мониторинг на депото за неопасни битови отпадъци" е също с тежест в общата оценка 35 %. От друга страна на стр. 20 е отбелязано под т. 4.2., че показателят "Брой отчети за изпълнение на дейностите по експлоатация и мониторинг на депото за неопасни битови отпадъци", е с тежест в общата оценка 10%. А в т. 5 е посочено, че комплексната оценка на всеки участник се изчислява по формулата: Коn= Еnn х 35%+ Ktgn х 15% + Оn х 10%, където Enn е оценка по финансовия показател; Ktgn - е оценка по техническия показател коефициент за техническа готовност, а On - е оценка по техническия показател брой отчети за дейностите по експлоатация и мониторинг на депото за неопасни битови отпадъци. По този начин в методиката са посочени различни тежести на показателите, от които се формира оценката по всеки показател и от които се определя комплексната оценка на офертата. От друга страна посочените на стр. 20 от методиката тежести на всеки от показателите се различават от посочените тежести в обявлението и в методиката, която е представил възложителя в производството пред КЗК, по която твърди, че са определяни оценките от помощната комисия на възложителя по чл. 34, ал. 1 от ЗЗК. Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. Част от документацията за участие съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП са показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата. Не може да има две различни методики, респ. две различни документации за участие. Съгласно чл. 28, ал. 3 от ЗОП възложителят прилага методиката за оценка по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя. Не следва да има и противоречие между обявлението и документацията за участие, тъй като нормата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП разписва на помощната комисия да разглежда допуснатите оферти и да ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. Ако те са неясни и вътрешно противоречиви, помощната комисия не би могла да разгледа и оцени правилно офертите. КЗК правилно е приела, че допуснатото нарушение е съществено. От една страна тежестта на всеки от показателите влияе на поведението на участниците в обществената поръчка. Освен това ако те са подали оферта, основана на една относителна тежест на отделните показатели, а офертата им е оценявана при друга тежест, нарушението очевидно се е отразило и на резултата от оценяването им. Затова допуснатото нарушение при откриване на обществената поръчка се отразява и върху законосъобразността на процесното решение за избор на изпълнител. КЗК правилно е приела, че нарушението при откриване на процедурата не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Затова са и правилни указанията и за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Задължение да осигури законосъобразното провеждане на обществената поръчка е на възложителя. Затова е неоснователно възражението в касационната жалба, че след като участниците в поръчката не са упражнили правата си по чл. 27а, ал. 2 от ЗОП и чл. 29 от ЗОП, нямало нарушение при провеждането й. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение