Решение № 13732 от 13.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7829/2017 г.

Решение № 13732 от 13.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7829/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 46 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ). Образувано е по жалба подадена Г. А. М. (M. A. H.), гражданин на Р. А., чрез процесуалния му представител, срещу заповед № 5364з-992 от 26.05.2017 г. на директора на дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи (МВР), с която на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 3 вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ) по отношение на лицето са приложени принудителни административни мерки (ПАМ) "експулсиране" и "забрана за влизане в Р. Б. за срок от пет години". Жалбоподателят навежда подробни доводи за незаконосъобразност на заповедта поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и несъответствие с материалните разпоредби на ЗЧРБ. Излага, че при налагане на ПАМ "експулсиране" законът изисква от административния орган да установи сериозна заплаха за обществения ред от присъствието на чужденеца на територията на Р. Б.. Само по себе си обстоятелството, че той е осъден за умишлено престъпление от общ характер не води до този извод. При издаването на заповедта органът не е отчел, че чужденецът е освободен предсрочно, а задължително условие по чл. 70 от Наказателния кодекс (НК) за предсрочното освобождаване е лицето да е представило доказателства за своето поправяне. Административният орган не е приложил текста на чл. 42, ал. 4 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), въпреки, че същият е относим към ситуацията на жалбоподателя. Неясно е по какъв начин е започнало административното производство по отношение на жалбоподателя и той не е имал възможност да упражни правата си по чл. 34 от АПК. Предвид изложеното прави искане заповедта да бъде отменена. Ответникът - Директорът на дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи (МВР), чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата по съображения изложени в писмени бележки. Прави искане същата да бъде оставена без уважение, като бъде постановено решение, с което процесната заповед да бъде потвърдена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: С обжалваната заповед № 5364з-992 от 26.05.2017 г. издадена "за" директора на дирекция "Миграция" при МВР, на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 3 вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, по отношение на Г. А. М., гражданин на Р. А., са приложени принудителни административни мерки "експулсиране" и "забрана за влизане в Р. Б. за срок от пет години". В заповедта е посочено, че чужденецът е осъден за извършено престъпление по чл. 116, ал. 1, т. 6 от НК на територията на Р. Б., което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода, като и че неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред. Заповедта е мотивирана с обстоятелствата изложени в предложение № УРИ 5364з-9076 от 26.05.2017 г. на началника на отдел "ПНМ" в дирекция "Миграция". В предложението е посочено, че в дирекция "Миграция" е получено писмо рег. № 3080 от 26.05.2017 г. от затвора в гр. С., с което са уведомени, че на 26.05.2017 г. от затвора условно предсрочно ще бъде освободен лишеният от свобода Г. А. М., роден на 18.02.1974 г., в гр. Е., Армения, арменски гражданин. Посочено е, че лицето е постъпило в затвора на 25.09.2009 г., с начало на изпълнение на наказанието 17.09.2009 г., за изтърпяване на присъда но НОХД № 284/2007 г. на Окръжен съд (ОС) - С., осъден е на 15 години лишаване от свобода по чл. 116, ал. 1, т. 6 от НК. Към 26.05.2017 г. лицето е с отнет статут на постоянно пребиваващ в Р. Б.. Не са установени данни за роднински връзки на територията на Р. Б. (съпруга или деца). Посочено е, че М. е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Р. Б. по чл. 116, ал. 1, т. 6 от НК "убийство по начин или със средства, опасни за живота на мнозина, по особено мъчителен начин за убития или с особена жестокост", за което съгласно българското законодателство наказанието е лишаване от свобода от петнадесет до двадесет години, доживотен затвор или доживотен затвор без замяна и неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред, а престъплението, за което е осъден е с изключително висока обществена опасност и потвърждава обществената опасност на лицето. От удостоверение рег. № 3080 от 26.05.2017 г. издадено от началника на затвора - град С. до дирекция "Миграция" се установява, че М. е постъпил в затвора на 25.09.2009 г. за изтърпяване на присъда по НОХД № 284/2007 г. на Окръжен съд (ОС) - С., като е осъден на 15 години лишаване от свобода по чл. 116, ал. 1, т. 6 от НК. По делото са налични данни, получени от Интерпол - Ереван, че М. се издирва на национално ниво за арест във връзка с наказателно преследване съгласно чл. 362, ал. 1 от НК на Р. А. по дело № 594800/0502, криминално разследване № 91105002, както и, че има криминалистическа регистрация по чл. 212 от НК от 2014 г. при Областна дирекция (ОД) на МВР - С.. Представена е заповед № 5364з-944 от 23.05.2017 г. на директора на дирекция "Миграция", с която на основание чл. 46, ал. 2 и ал. 3 от Закона за министерство на вътрешните работи (ЗМВР) и чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от Правилника за устройството и дейността на МВР, във връзка с ползването на полагаем платен годишен отпуск, е възложил на комисар М. Д., заместник-директор на дирекция да изпълнява задълженията по общо ръководство на дирекция "Миграция" - МВР за времето от 08.30 часа на 25.05.2017 г. до 17.30 часа на 29.05.2017 г. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Жалбата, предмет на настоящето производство, е подадена в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14 - дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването и същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорената заповед съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че административният акт е издаден от компетентен орган по чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ - директора на дирекция "Миграция" при МВР, при условията на заместване, в кръга на предоставените му от закона правомощия и при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Обстоятелството, че М. не е бил уведомен за започналото по отношение на него административно производство, в резултат на което са издадени процесните ПАМ и не му била дадена възможност да вземе участие в него, не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Уведомлението на заинтересованите лица е процесуален способ за реализация на задължението на органа да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая, респективно - да извърши проверка за наличието на данни, съставляващи основанието за издаване на заповедта. След като адресата на акта го е обжалвал, както е в процесния случай, тогава не може да става въпрос за нарушаване правото на защита, тъй като то е реализирано в пълен обем. Като гаранция за съблюдаване на законността при налагане на принудителни административни мерки се явява предвиденият съдебен контрол по реда на АПК, в рамките на който е осигурена възможност на оспорващия вземе становище по събраните от административния орган доказателства, да направи съответни искания и възражения и да обори констатациите на органа за наличие на изискуемите се от закона материално-правни предпоставки. Предвид изложеното нарушението от страна на административния орган на нормите на чл. 34, ал. 3 и чл. 35 от АПК не представлява съществено нарушение на административно-производствените правила и не може да доведе до отмяна на оспорената заповед. В заповедта са посочени фактическите и правни основания довели до прилагането на ПАМ, като тя е постановена в съответствие с материалния закон. Правното основание, на което е издадена заповедта, относно мярката "експулсиране", е чл. 42, ал. 1 от ЗЧРБ. Съгласно тази разпоредба експулсиране на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. Съгласно установената съдебна практика, използването от националните власти на понятието "обществен ред" във всеки случай предполага наличието на действителна и достатъчно сериозна заплаха, засягаща основен обществен интерес отвъд смущаването на реда, каквото е всяко нарушение на закона, а наличието на предишна осъдителна присъда не представлява само по себе си основание за приемане на свързани с обществения ред или обществената сигурност мерки. Вследствие на това, решението за експулсиране трябва да се основава на индивидуално разглеждане на конкретния случай. В настоящия случай установените по делото релевантни за спора юридически факти, по които между страните няма спор, сочат, че са осъществени материалноправните предпоставки по чл. 42, ал. 1 от ЗЧРБ, налагащи експулсирането на жалбоподателя. Настоящият състав е запознат с цитираната от жалбоподателя съдебна практика, но счита, че е налице различие във фактите по конкретния казус спрямо тези в посочените в жалбата съдебни решения. В случая от данните по делото е видно, че М. е бил осъден за извършване на квалифициран състав на тежко престъпление на територията на Р. Б., което обуславя висока степен на обществена опасност на лицето за обществения ред в страната ни. Изискването за пропорционалност на мярката по експулсиране следва от вида на извършеното престъпление ("убийство по начин или със средства, опасни за живота на мнозина, по особено мъчителен начин за убития или с особена жестокост") и размера на наложеното за него наказание (15 години лишаване от свобода). Налице са и данни, че М. е издирван в Р. А. за арест във връзка с наказателно преследване, както и че има криминалистическа регистрация от 2014 г. при ОД на МВР - С.. Посоченото демонстрира трайното нежелание на М. да се съобрази с обществения ред и води до извод, че присъствието му в страната ни създава сериозна заплаха за този ред. По отношение на приложената със заповедта ПАМ "забрана за влизане в Р. Б. за срок от пет години", органът посочил като правно основание за прилагането й чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Съгласно чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ забрана за влизане на територията на страната се налага, когато чужденецът е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Р. Б., което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. В случая са налице изискуемите в разпоредбата предпоставки за прилагане на ПАМ. От приетия по делото официален удостоверителен документ - писмо от началника на Затвора град С. рег. № 3080 от 26.05.2017 г. е видно, че жалбоподателят е осъден на 15 години лишаване от свобода по НОХД № 284/2007 г. по описа на ОС - С., за престъпление по чл. 116, ал. 1, т. 6 от НК. Видно от разпоредбата, предвиденото за посоченото престъпление наказание е лишаване от свобода от петнадесет до двадесет години, доживотен затвор или доживотен затвор без замяна. Следователно в случая са налице предпоставките, с които законът свързва прилагането на ПАМ. Неоснователно е и направеното в жалбата възражение за нарушение на чл. 42, ал. 4 от ЗЧРБ при издаване на заповедта. Видно от данните по делото, към 26.05.2017 г. М. е с отнет статут на постоянно пребиваващ в Р. Б., поради което посочената разпоредба е неприложима за него. Независимо от това в предложението за прилагане на ПАМ, в съответствие с чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, е отчетено че лицето няма установени роднински връзки, съпруга или деца на територията на Р. Б.. Предвид посоченото принципът на пропорционалност спрямо целения резултат не изключва прилагането на принудителните административни мерки. Въз основа на изложените съображения, настоящият съдебен състав счита жалбата на Г. А. М. за неоснователна и следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 150, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 5 от АПК, Върховен административен съд, седмо отделение,