Решение № 3720 от 17.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10457/2013 г.

Решение № 3720 от 17.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10457/2013 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на Велин Георгиев Дюкенджиев от гр. Пловдив против решение № 1328/13.06.2013 г. по адм. д. № 1849/2012 г. на Административен съд - гр. Пловдив, с което е отхвърлена жалбата против Ревизионен акт /РА/ № 161106163/14.02.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 543/16.05.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", понастоящем с променено наименование - "Обжалване и и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, за установени задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 29 437 лв., както и лихви за просрочие в размер на 9 685.68 лв. и данък по чл. 40 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 12 570.91 лв. и лихви в размер на 10 181.88 лв. и в частта за присъдено с обжалваното съдебно решение юрисконсултско възнаграждение на административния орган в размер на 1 688 лева.

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, иска се отмяната му и съответно - отмяна на РА като незаконосъобразен.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, в представена писмена защита изразява становище за неоснователност на касационната жалба, желае решението да бъде оставено в сила, като правилно и претендира юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Участващият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

Неоснователно е поддържаното в писмените бележки пред касационната инстанция твърдение от процесуалния представител на касатора - адв. Апрахамова, че задълженията за 2005 г. са определени в нарушение на чл. 109 ДОПК, поради това, че първоначалната ревизия не е била с обхват 2005 г., а след отменителното решение на ДД "ОУИ" и връщане на преписката за нова ревизия, 5-годишния погасителен срок за установяване на задължения за 2005 г. по ЗОДФЛ (отм.) е бил изтекъл. Давностният срок се брои от 1 януари на годината, следваща годината в която задълженията са били дължими, така че за 2005 г., срокът за установяване на задължения по ЗОДФЛ (отм.) е започнал да тече от 01.01.2007 г. и е изтекъл на 31.12.2011 г. Всички процесуални действия във връзка с възлагане на ревизията за данъчен период 2005 г. са преди изтичане на срока по чл. 109 ДОПК, т. е. преди 31.12.2011 г., включително и възлагането на новата ревизия, съгласно отменителното решение № 664/14.07.2011 г. на ДД "ОУИ" - Пловдив, с което е бил отменен първоначалния РА № 161005255/16.05.2011 г. Видно от преписката новата ревизия е възложена със Заповед № 1103841/01.08.2011 г., изменена със Заповед № 1105486/18.10.2011 г., изменена със Заповед № 1106163/17.11.2011 г., т. е. всички заповеди са преди 31.12.2011 г.

По същество се поддържат възраженията:

• притежава ли жалбоподателят качество на местно лице, с оглед разпоредбите на чл. 6, ал. 1 от ЗОДФЛ и предвид обстоятелството, че за някои от ревизираните години е пребивавал извън страната повече от 183 дни;

• къде подлежат на облагане така реализираните доходи - в България по реда на ЗОДФЛ или в САЩ, с оглед обстоятелството, че доходът, получен там е от дейност на неперсонифицирано дружество;

• дали получената през 2005 г. сума от 40 500 щ. д. в сметка в банка "Пиреос Банк" АД следва да се счита като доход за лицето от случайни сделки и от всички други източници, които не са посочени изрично в чл. 12 от ЗОДФЛ (отм.)

Твърди се, че лицето е пребивавало през по-голямата част от годината в САЩ - повече от 183 дни, за което не е местно лице и не подлежи на облагане по ЗОДФЛ (отм.). Оспорва се подписът върху подадената ГДД за 2005 г. от негово име. Изразява несъгласие с определения допълнителен данък по чл. 40, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), тъй като става въпрос за разплащания по чисто търговски отношения, нямащи характер на доход за самото физическо лице, а се касае за плащане на задължения, свързани с установени трайни търговски отношение между фирми.

В ревизионното производство, въз основа обмен на информация е получен отговор с писмо от 20.09.2010 г. от данъчната администрация на САЩ, съобразно който Велин Дюкенджиев е местно лице на САЩ, съгласно вътрешното законодателство за 2005 г., че дружеството V&G Commerce LLC е неперсонифицирано дружество, поради което и в изпълнение на щатското данъчно законодателство, този доход се облага при лицето, т. е. Велин Дюкенджиев е декларирал доход като самонаето лице в размер на 75 339 щ. д., като платеният данък е в размер на 9 670 щ. д. Левовата равностойност на дохода от извършваната търговска дейност от дружеството в САЩ, преизчислена по курса на БНБ към 31.12.2005 г. е в размер на 124 904.53 лв. Облагаемият нетен доход на V&G Commerce LLC е в размер на 75 339.00 щ. д. поради спецификата на данъчното законодателство в САЩ по отношение на неперсонифицираните дружества, този доход не се облага в лицето на дружеството, а в лицето на неговия собственик, а именно - - Велин Дюкенджиев. За 2005 г. ревизиращият екип е установил, че В. Дюкинджиев е пребивавал в САЩ 182 дни, в България - 176 дни и в Гърция - 7 дни. Семейството ме е пребивавало основно в България - съпругата му е била 8 дни в Гърция, дъщеря му - 16 дни в Гърция и синът му - 8 дни в Гърция. При ревизията е установено, че съпругата на В. Дюкенджиев не е пребивавала на територията на САЩ през 2005 г. За ревизираната 2005 г., както и за периода 2000 г. - 2008 г., В. Дюкенджиев е притежавал недвижимо имущество само на територията на РБългария, подробно описано в РД, неразделна част от процесния РА.

За 2005 г. РБългария не е имала сключена Спогодба за избягване на двойното данъчно облагане със САЩ и ревизираното лице следва да се обложи за световния си доход по реда на ЗОДФЛ (отм.) като местно физическо лице. Спогодбата между правителството на Република България и правителството на Съединените американски щати за избягване на двойното данъчно облагане и предотвратяване отклонението от облагане с данъци на доходите, е ратифицирана със закон, приет от 40-то Народно събрание на 12.07.2007 г. - ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г. Издадена от Националната агенция за приходите, обн., изм., ДВ, бр. 5 от 20.01.2009 г., в сила от 15.12.2008 г., т. е. в случая изцяло са приложими разпоредбите на българското законодателство. Съгласно чл. 8, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), местните физически лица са данъчно задължени за доходи, произхождащи от източници в България и от чужбина. В случая, независимо от наличието на писмо от 20.09.2010 г. на данъчната администрация на САЩ, според което В. Дюкенджиев е местно лице по смисъла на вътрешното законодателство, а дружеството му V&G Commerce LLC е неперсонифицирано, поради което и в изпълнение на щатското законодателство този доход се облага при лицето, съгласно българското законодателство, този доход се явява доход за облагане и според вътрешното законодателство, с оглед обстоятелството, че не е налице СИДДО със САЩ. По смисъла на чл. 6, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) местни физически лица без оглед на тяхното гражданство, са лицата: чието постоянно живеене е в България и които пребивават в България повече от 183 дни през всеки 365-дневен период, като в този случай физическото лице се счита за местно лице през годината, в която пребиваването му надхвърли 183 дни. Съгласно § 1, т. 3 от ЗОДФЛ (отм.), в редакцията към 2005 г., "постоянно местоживеене" е трайното установяване на физическото лице на територията на България без оглед на времето, прекарано в чужбина за определен данъчен период, когато престоят в чужбина не е свързан с трайно установяване там. На основание чл. 8, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), редакция към 2005 г., местните физически лица са данъчно задължени за доходи, произхождащи от източници в България и в чужбина и общият годишен доход е сборът от всички парични и непарични доходи, получени от физическото лице през данъчната година. Предвид изложеното, органите по приходите се определили данъчната основа за общия годишен доход на Дюкенджиев за 2005 г., а оттук и дължимия данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) както следва: облагаем доход от стопанска дейност от източник в чужбина - 124 909.53 лв., годишно данъчно задължение по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) - 29 437.00 лв., отчетен е размера на внесен данък в САЩ - 9 670 щ. д., левова равностойност - 16 031.89 лв. и е установена сума за довнасяне - 13 405.11 лв. На основание чл. 1 от ЗЛДТДПДВ е начислена и дължима лихва за периода.

Като други доходи по ЗОДФЛ (отм.) са приети доходите, постъпили по банкова сметка в "Пиреос Банк" АД на името на В. Дюкенджиев за 2005 г. общо в размер на 40 500.00 щ. д., от физическо лице Мария Симеонова Стефанова и от V&G Commerce LLC в размер на 5 000 щ. д. Ревизиращите са установили, че периодично са теглени суми в брой от банковата сметка в "Пиреос Банк"АД. Твърденията на ревизираното лице, че изтеглените средства са внесени в брой по сметката на дружеството му в САЩ не са потвърдени с доказателства. От представените извлечения от банковата сметка на дружеството в САЩ по време на ревизията е установено, че средства са внасяни по банковата сметка след 2006 г. Правилно тези суми са приети, като представляващи други доходи, които подлежат на облагане по ЗОДФЛ (отм.). Съгласно чл. 11, ал. 3 от ЗОДФЛ (отм.), доходът във валута се преизчислява в левове по курса на БНБ към датата на придобиване на дохода. Съгласно чл. 11, ал. 4, т. 2 от ЗОДФЛ (отм.), доходът се смята за придобит при плащане по безкасов път - в деня на заверяване на сметката на получателя на дохода, ако получателят е посочил банката, в която да му се плати. Левовата равностойност на получените 40 500 щ. д., преизчислена по курса на БНБ в деня на получаване по личната сметка на лицето, са в размер на 62 854.56 лв. Получените доходи представляват други доходи по чл. 26, т. 7 от действащия ЗОДФЛ (отм.) през 2005 г., определени като доходи от случайни сделки и от всички други източници, които не са изрично посочени в чл. 12. Доходите по чл. 26, т. 7 от ЗОДФЛ (отм.) се облагат по реда на чл. 40, ал. 1 от с. з. с окончателен данък в размер на 20% от данъчната основа . На основание чл. 40, ал. 2 от ЗОДФЛ (отм.), данъкът се удържа и внася върху брутния размер на дохода от платеца на дохода, когато този платец е предприятие, а в останалите случаи се прилага съответно чл. 36, ал. 3, т. 2 от ЗОДФЛ (отм.), т. е. данъкът се определя и внася от получателя на дохода, в случая физическото лице В. Дюкенджиев. Съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) плащанията за данъка от лицата по чл. 36, ал. 3, т. 2 се извършват за всяко тримесечие до 15-то число на месеца, следващ тримесечието. Определена е данъчна основа и дължим окончателен данък по чл. 40, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), съответни и лихви за забава на основание чл. 1 от ЗЛДТДПДВ.

С приета по делото съдебно-графологична експертиза се установява, че подписите от името на В. Дюкенджиев в данъчна декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. с вх. № Д 4542/12.04.2006 г., не са изпълнени от него. В съдебно заседание на 06.12.2012 г. е разпитана св. Албена Тошева Петрова, на която е предявена ГДД за 2005 г., за която същата сочи, че не може да прецени дали почеркът е неин, но твърди, че данните са нейните. Твърди, че данните в декларацията са нейни, но не е попълвана от нея и не може да каже дали тя е подавала ГДД в НАП. Сочи, че е работила в счетоводна кантора, от името на която е подавала данъчните декларации, но не ги е попълвала. Няма спомен да е подавала ГДД на В. Дюкенджиев. Твърди, че е подавала доста декларации, тъй като фирмата, в която е работила е имала доста клиенти. Нейната работа там била да подава декларациите в данъчното. Сочи още, че не е получавала пълномощно от жалбоподателя, но мисли, че е възможно да има такова между фирмата и лицето. Не е упълномощавана лично от собствениците на фирмите. Смята, че този въпрос е уреден в договорите между собственика на счетоводната кантора и тези на обслужваните фирми. Действително, СГрЕ установява, че ГДД за 2005 г. не е подписана от ревизираното лице, обстоятелство, което е подкрепено и от показанията на свид. А. Петрова. Но от друга страна, житейски необяснимо е счетоводна кантора или друго лице да подаде ГДД за доходи на друго лице, без неговото знание, от което съдът е приел, че подаването на декларацията при всички случаи е станало със знанието и съгласието на жалбоподателя, още повече, че в ГДД за 2006 г. и 2007 г. този реквизит не е попълнен, а за 2008 г. отново е посочено, че лицето е местно, а не чуждестранно такова. От друга страна, не е опровергано и обстоятелството, че за периода 2000 г. - 2008 г. не само, че не е имал сключен договор за прокура, но няма и данни от информационните масиви на НАП, че ЕТ замразява дейността си за някакъв период от време, от което следва, че търговецът лично е управлявал фирмата си и е осъществявал дейността си, в каквато връзка следва да се цени и представеното в хода на съдебното производство писмо от 05.02.2013 г. от управителя на "Мивед Н " ЕООД, във връзка с липсата на упълномощаване за подаване на ГДД.

В съдебно заседание на 06.12.2012 г. е разпитана като свидетел и лицето Мария Симеонова Стефанова, на която са предявени документите, приложени по делото за осъществени преводи във валута в "Пиреос банк"АД - 4 бр. вносни бележки. Свидетелката потвърждава, че е виждала тези документи и подписът на тях, долу в дясно, бил неин. Свидетелката сочи, че е правила тези преводи във връзка с получени от Дюкенджиев хранителни стоки за сина й Красимир Стефанов, който имал фирма в САЩ. Получавал стоките в Сиатъл, където се намирала фирмата му, а тя е превеждала парите оттук.

С приетата по делото ССчЕ се установява пребиваването на лицето и на членовете на семейството му в България. По поставена т. 3 от задачата, вещото лице е направило подробен опис на всички писмени документи, установяващи обстоятелства, касаещи престоя на ревизираното лице и семейството му в САЩ през процесния период, както и фактури и банкови извлечения за сделките между V&G Commerce LLC и Delta Intercontinental. От тези документи се установява, че В. Дюкенджиев и неговото дружество в САЩ са притежавали само МПС, а по отношение на недвижимата собственост - налични са само и единствено договори за наемане - на жилище и за производствена сграда. В т. 4 от заключението са подробно описани НА относно притежаваните недвижими имоти - 7 недвижими имота, находящи се в България. Представените 20 бр. инвойс фактури за извършени доставки от V&G Commerce LLC на Delta Intercontinental по никакъв начин не установяват обвързаност на сделките и сумите, постъпили по банковата сметка на лицето. Освен твърденията на свид. Стефанова, които съдът кредитира, като кореспондиращи със събраните по делото доказателства, други доказателства за дейността на Delta Intercontinental в Сиатъл, осъществявана от сина й Красимир Стефанов, в частност и неговата лична в това дружество и копията на фактурите, не са представени, за да се установи някаква обвързаност между двете фирми. Дори от представените извлечения от транзакции се установява, че сумите са преведени по "сметка на собственика", т. е. налице са преводи между физически лица по лична сметка на второто, а не от дружество Delta Intercontinental, което налага извода, че преводите не са за погасяване на задължения на Delta Intercontinental. Приложеното по делото писмо, към което е приложена Справка на ОД на МВР - Пловдив за пътувания на лице - български гражданин, отнасяща се до лицето Красимир Станоев Стефанов, за периода 01.01.2003 г. - 31.12.2005 г. лицето е напуснало един единствен път България като е излязло на 13.09.2005 г. в 19:00 ч. през ГКПП Кулата - шосе и е влязло обратно в България на 17.08.2005 г. в 19 часа през същия граничен пункт. При направената насрещна проверка на Красимир Стефанов писмени обяснения е депозирала само майка му Мария Стефанова, която твърди, че синът й е получавал хранителни стоки от В. Дюкенджиев през 2004 г., но няма никакви данни за това, кой е управлявал и осъществявал дейността на Delta Intercontinental през периода 2003 г. - 2004 г., когато Стефанов е бил в България. Няма спор, че В. Дюкенджиев през 2005 г. е теглил многократно от личната си сметка суми от порядъка на 1500 до 3000 щ. д., т. е. налице е получен доход във валута от ревизираното лице с неустановен произход, предвид констатираните противоречия.

При така установените факти, правилно първоинстнационния съд е потвърдил изводите на ревизиращите органи на приходите за наличие на облагаем доход и приложимост на чл. 11, ал. 3 от ЗОДФЛ (отм.), съгласно която разпоредба доходът във валута се преизчислява в левове по курса на БНБ към датата на придобиване на дохода. Правилни са изводите, че се касае за доход по чл. 26, т. 7 от ЗОДФЛ (отм.), т. е. доход от случайни сделки и от всички други източници, а за този доход законодателят е предвидил облагане по реда на чл. 40 от ЗОДФЛ (отм.) - с окончателен данък в размер на 20% от данъчната основа. Съгласно ал. 2 на същия текст, данъкът се удържа и внася върху брутния размер на дохода от платеца на дохода, когато платец е предприятие, а в останалите случаи се внася от получателя на дохода, съобразно чл. 36, ал. 3, т. 2 от ЗОДФЛ (отм.). В конкретния случай е безспорно установено, че получател на този доход е жалбоподателят В. Дюкенджиев и същият е със законосъобразно установен пряк данък и лихви за ревизираните периоди по РА, предмет на оспорване пред първоинстанционния съд, за което жалбата му е отхвърлена като неоснователна.

Обжалваното съдебно решение е правилно и следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение