Решение № 13085 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7256/2017 г.

Решение № 13085 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7256/2017 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производство е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Дирекция "ОДОП" - гр. П. при ЦУ на НАП против решение № 748/09.05.2017 г. на Административен съд - П., постановено по адм. д. № 14 по описа за 2017 г. на този съд. С решението е прогласен за нищожен Ревизионен акт № 161302677/03.08.2016 г., издаден от Д. Г. Д. на длъжност главен инспектор по приходите, потвърден с Решение № 773 от 05.12.2016 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно- осигурителна практика" гр. П., при ЦУ на НАП, с който на "Орион 2002" ЕООД /сега "Орион 2002" ООД/, не е признат данъчен кредит в размер на 91 760 лв. и са начислени съответните лихви в размер на 77 806,08 лева. В жалбата е посочено касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди се, че констатираният с Решение № 995 от 20.05.2015 г. на АДмС. - П. по адм. д. № 597/2014 г., порок на ревизионен акт № 161302677/23.10.2013 г. е отстранен, като органът по приходите В. А. - началник сектор "Ревизии" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП - П., е издала на основание чл. 119, ал. 2 от ДОПК - ЗОКО № К1302677/20.07.2016 г., с която е определила Д. Г. Д. за компетентен орган за издаване на РА на "Орион 2002" ЕООД във връзка с извършена ревизия, по която е съставен РД № 1302677/16.08.2013 г. С оглед изложеното касаторът счита за неправилен изводът на първоинстанционния съд за нищожност на процесния РА № 161302677/03.08.2016 г. М. В. административен съд, Осмо отделение да отмени обжалваното съдебно решение, като върне делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 3580 лева. Прави възражение за прекомерност в случай, че ответникът по касация претендира възнаграждение за един адвокат, над минимума по Наредба № 1/2004 г. Ответникът по касационната жалба - "Орион 2002" ООД обосновава чрез адв. Б. доводи за неоснователност на КЖ и моли да бъде оставено в сила решението на административния съд. Подробни съображения развива в писмен отговор и писмена защита. Претендира присъждане на разноски по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на съдебното решение на предявеното основание по чл. 209, т. 3 АПК и след служебна проверка по чл. 218 от кодекса прие за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол пред АДмС - П. е бил Ревизионен акт № 161302677/03.08.2016 г., издаден от Д. Г. Д. на длъжност главен инспектор по приходите, потвърден с Решение № 773 от 05.12.2016 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. П., при ЦУ на НАП, с който на "Орион 2002" ЕООД /сега "Орион 2002" ООД/, не е признат данъчен кредит в размер на 91 760 лв. и са начислени лихви в размер на 77 806,08 лева. Ревизията е с обхват 01.02.2007 г. - 31.12.2009 г. Съдът е констатирал, че процесният РА не е първи за посочените данъчни периоди, като началото на ревизионното производство е поставено чрез ЗВР № 1201379 от 04.03.2012 г. Издаден е Ревизионен акт /РА/ № 161203277/09.11.2012 г., отменен с решение № 152 от 11.02.2013 г. на директора на дирекция "ОДОП" - П., като на основание чл. 155, ал. 4 от ДОПК преписката е върната на приходния орган за възлагане и издаване на нов РА. В тази връзка е издадена ЗВР № 1300877/22.02.2013 г. по отношение "Орион 2002" ЕООД със същия обхват. Срокът за извършване на ревизията е продължен със ЗВР № 1302677 от 03.06.2013 г., издадена от същия орган по приходите. На основание чл. 117 от ДОПК е съставен РД № 1302677/16.08.2013 г., срещу който е било подадено възражение на дата 09.10.2013 г., като в срока по чл. 119, ал. 2 от органа, възложил ревизията и ръководителя на ревизията, бил издаден и РА № 161302677/23.10.2013 г., който е потвърден с решение № 65 от 17.01.2014 г. на директора на Д "ОДОП" - П.. След обжалването му по съдебен ред РА от 23.10.2013 г. е прогласен за нищожен /с Решение № 995/20.05.2015 г. по адм. дело № 597/2014 г. по описа на ПАС/. На основание чл. 119, ал. 2 от ДОПК и във връзка с получено Уведомление № У-1302677/19.08.2013 г. за съставен РД № 1302677/16.08.2013 г. е издадена Заповед за определяне на компетентен орган № К 1302677/20.07.2016 г. от В. А. - началник сектор "Ревизии" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП - П., с която Д. Г. Д. е определена за орган, компетентен да издаде РА. Съответно, на основание чл. 119, ал. 3, т. 1 от ДОПК /отменена/, във връзка с § 35, ал. 1 от ПЗР на ДОПК, въз основа на горецитираното ЗОКО, от Д. Г. Д. е издаден оспореният в настоящото производство РА № 161302677/03.08.2016 г., потвърден с решение № 773/05.12.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП" П.. По аргумент, изведен от разпоредбата на чл. 155, ал. 5 ДОПК, административният съд е приел, че с издаването на втория поред РА, а именно с № 161302677/23.10.2013 г., ревизията, възложена със ЗВР № 1300877/22.02.2013 г. е приключила, в следствие на което РА № 161302677/03.08.2016 г. е издаден при отсъствието на компетентност на неговия издател. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Установено е по делото, че са издадени три броя ревизионни актове, а именно: РА № 161203277/09.11.2012 г., отменен с решение № 152 от 11.02.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - П., като на основание чл. 155, ал. 4 от ДОПК преписката е върната на приходния орган; РА № 161302677/23.10.2013 г., потвърден с решение № 65 от 17.01.2014 г. на Директора на Д "ОДОП" - П., но прогласен за нищожен с решение № 995/20.05.2015 г. по адм. дело № 597/2014 г. по описа на ПАС; РА № 161302677/03.08.2016 г., потвърден с решение № 773 от 05.12.2016 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. П., при ЦУ на НАП, предмет на разглежданото производство. Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение не споделя първоинстанционните съдебни мотиви, според които процесният РА е издаден при наличието на приключило ревизионното производство, актът по което е обявен за нищожен с влязло в сила съдебно решение по адм. д. № 597/2014 г. на АДмС- П.. В този смисъл съдът неправилно се е позовал на чл. 155, ал. 5 ДОПК и на съответна практика на ВАС, обективирана в решение № 3806/19.03.2013 г. по адм. дело № 1090/2013 г. на ВАС, мотивирайки се с действието на забраната за повторно връщане на преписката на органа, възложил ревизията. Съгласно разпоредбата на чл. 155, ал. 4 ДОПК ревизионният акт се отменя изцяло или отчасти и преписката се връща на органа, издал ЗВР, със задължителни указания за издаване на нов РА в случаите на: 1. непълнота на доказателства, когато решаващият орган не може да ги събере в хода на производството по обжалването, или 2. допуснати съществени нарушения на процесуални правила при извършване на ревизията, които не могат да се отстранят в производството по обжалването. В ал. 5 на същия чл. е предвидено, че не се допуска повторно връщане на преписката за нова ревизия. В настоящия случай няма повторно връщане на преписката за нова ревизия от страна решаващия административен орган, актът е прогласен за нищожен с решение № 995/20.05.2015 г. по адм. дело № 597/2014 г. по описа на ПАС, последиците от което са свързани с липсата в правния мир проявлението на РА. Първата ЗВР № 1201379/14.03.2012 г. е издадена преди изменението на разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, в сила от 1.01.2013 г. Отмяната на ревизионния акт с решение на решаващия орган по чл. 152, ал. 2 ДОПК и връщане на преписката на ТД на НАП за нова ревизия възстановява висящността на ревизионното производство. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, независимо от основанието за незаконосъобразност на РА. Налице е образувано и висящо ревизионно производство, за които случаи преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г./ предвижда, че се довършват по досегашния ред. Досегашният ред е редът в сила до 31.12.2012 г., включително издаване на РА от приходен орган, определен със заповед за определяне на компетентен орган от органа, възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК, /редакция до 31.12.2012 г./. След прогласяване нищожността по съдебен ред на РА № 161302677/23.10.2013 г., правнозначима е ЗВР № 1201379/14.03.2012 г. С издаването на ЗОКО № К 1302677/20.07.2016 г., определяща Д. Д. за компетентен орган, да издаде РА, е отстранен порокът, установен с решение № 995/20.05.2015 г., постановено по адм. дело № 597/2014 г. на АдМС - П.. Процесният ревизионен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 119, ал. 2 във вр. с § 35 от ПЗР на ЗИДДОПК, поради което неправилно съдът е прогласил същият за нищожен, позовавайки се на практика на ВАС по казуси, различни от обсъждания по висящото делото. Формулирайки други изводи за липса на основание за издаване на РА, съдът е постановил неправилно решение, което трябва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд за произнасяне по съществото на спора. При новото разглеждане на делото, съобразно изхода на спора, съдът ще следва да се произнесе и по направените от страните разноски. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 1, пр. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,