Решение № 31 от 22.04.2009 г. на ВКС по т. д. № 377/2008 г.

Решение № 31 от 22.04.2009 г. на ВКС по т. д. № 377/2008 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Дария Проданова Производството е по реда на чл. 290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на "А" ЕООД срещу тази част от Решение № R* от 10.03.2008 г. по гр. д. № 608/2007 г. на Бургаския окръжен съд с която е оставено в сила решението по гр. д. № 2350/2006 г. на Бургаския районен съд, както и в частта с която е приета за основателна въззивната жалба на "******" АД. Първоинстанционният съд е приел за основателен до размера на 8884.80 лв. предявеният от "********" А. г. П. срещу "А" ЕООД иск с правно основание чл. 82 вр. чл. 258 ЗЗД вр. чл. 288 ТЗ, предявен за сумата 9556.80 лв. Въззивният съд е присъдил и разликата от 672 лв. В частта досежно насрещно предявеният иск, решението на БОС е влязло в сила. Ответникът по касация, чрез представен по реда и в срока на чл. 287, ал. 1 ГПК писмен отговор и чрез процесуалният представител в о. с. з. изразява становище, че жалбата е неоснователна и въззивното решение следва да бъде оставено в сила в обжалваната част. Като взе предвид доводите по жалбата и извърши проверка по чл. 290, ал. 2 ГПК относно правилността на въззивния акт, ВКС-Търговска колегия, състав на I т. о. приема следното: Жалбата е основателна. Предявен е иск с правно основание чл. 82 вр. чл. 258 ЗЗД вр. чл. 288 ТЗ за сумата 9556.80 лв. Правоотношенията на страните произтичат от сключен на 15.11.2005 г. договор за охрана и двустранен протокол от него от същата дата по силата на който "А" ЕООД е приел да извършва въоръжена охрана на обекти, строителството на които е възложено на "М" АД. Обектите, подлежащи на охрана и режима на осъществяването (от 17.00 до 8.00 ч.) и са конкретизирани в двустранния протокол. Твърдението на ищеца-възложител "М" А. е, че поради неизпълнение на договорните задължения от страна на изпълнителя е била извършена кражба на електрически кабел, който акционерното дружество възстановило за своя сметка, като вредата възлиза на 9556.80 лв. Позовава се на чл. 5, ал. 1 от договора, съобразно която изпълнителят носи материална отговорност за вреди, които са в резултат на престъпни посегателства и са в резултат на неизпълнение на договорните задължения. Последователно подържаната теза на "А" ООД е, че е изправна страна по договора, предвиждащ нощна охрана и кражбата е извършена през период от време по отношение на който отговорността му не се простира. По реда на чл. 104 ГПК (отм.) е предявил насрещен иск за сумата 856 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по договора за охрана. По отношение на този иск "Металстрой" А. е направил възражение за прихващане със сумата 672 лв. - обезщетение за неспазен срок на предизвестие при прекратяването на договора. Първоинстанционният съд е приел, че вредата е причинена в периода по чл. 2 от двустранния протокол, поради което на основание чл. 5, ал. 1 е ангажирал отговорността на изпълнителя-ответник. Счел е за основателен изцяло предявеният насрещен иск до посочения по-горе размер. Присъдил е по него 184 лв., компенсирайки 672 лв. по възражението за прихващане срещу общо дължимата сума по искането на възложителя. Въззивният съд е бил сезиран с жалбите и на двете страни по спора. Ищецът е обжалвал решението в частта досежно насрещния иск, а ответникът - досежно уважаването на първоначално предявеният иск и възражението за прихващане. БОС е приел, че жалбата на "А. П. 05" ЕООД е неоснователна досежно първоначалния иск и основателна до размера на още 112 лв. по насрещния. Становището си по първоначалния е мотивирал с това, че вредата е възникнала в различен период, но отговорността на изпълнителя се е простирала и върху него, поради незадължителност на писмената форма по чл. 13 от договора регламентираща промяна на параметрите му. Жалбата на "******" А. е приел за основателна за сумата 672 лв. т. е. общо дължимото обезщетение по главният иск е дължимо изцяло. В частта досежно произнасянето по насрещния иск, като необжалвано, въззивното решение е влязло в сила. Основанието за допускане на касационен контрол е по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК - противоречие с постоянната практика на ВС и ВКС по чл. 9 ЗЗД, като същественият въпрос е материално правен - свободата на договаряне и преценката на съда относно задължителността на договорните клаузи. Въз основа на събраните пред него доказателства, въззивният съд е приел, че кражбата, обуславяща отговорността по чл. 5 от договора е била извършена през деня. Изводът му, обаче, е обусловен от разбирането, че договорна клауза (чл. 13), регламентираща способите за изменение в параметрите е незадължителна. Счел е, че договорът може да бъде променян и с конклудентни действия и по отношение на промяната не се простират ограниченията на чл. 133 ГПК (отм.) и тя може да бъде установявана с гласни доказателства. Касае се за произволно тълкуване на договорите клаузи, като въззивният съд не е взел предвид това, че свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД) е във функционална връзка със задължението за спазване на свободно договорените клаузи - чл. 20а ЗЗД и от двете страни по облигационната връзка. Както бе посочено по-горе, в двустранния протокол, съставляващ неразделна част от договора е постигнато съгласие охраната на обекта за бъде изпълнявана в периода 17.00 - 8.00 ч. С чл. 13 от договора е установено задължението на възложителя да не използва охранители и служители на без писмено съгласие на изпълнителя извън предмета на договора, като изменението на клаузите, съгласно чл. 17, може да бъде извършено само с двустранни писмени споразумения. Включването на изискването за писмена форма съгласието за изменение на параметрите в договора не противоречи на чл. 9 ЗЗД и тезата на въззивния съд, че писмената форма не е задължителна, а служи само за доказване съставлява смесване на задължителността на клаузите по чл. 20а ЗЗД с формата на договорите изобщо. Смесва доказването на извършени фактически действия от страна на служители на изпълнителя-ЮЛ (присъствие на обекта през деня) с доказване съгласието на дружеството с извършването на тези действия. Т. е. дори да се приеме, че писмената форма на това съгласие е незадължителна (становище, които съдебният състав не споделя), то в този случай би следвало да е доказано поне потвърждаване на действието "дневна охрана". Само в случай, че кражбата е извършена през период в който "А. П. 05 " ЕООД носи отговорност за охрана на обекта, би породила действие клаузата на чл. 5, ал. 1 от договора ангажираща имуществената му отговорност. Ако е извън периода, би следвало ищецът да докаже изпълнението на клаузата на чл. 13 от договора - съгласие на дружеството-изпълнител, негов служител да осъществява и дневна охрана, което той не е сторил. Поради изложените съображения, въззивното и първоинстанционното решения в частта с която е уважен искът с правно основание чл. 82 вр. чл. 258 ЗЗД вр. чл. 288 ТЗ следва да бъдат отменени и ВКС се произнесе по съществото на спора, като отхвърли предявеният иск. В частта с която насрещният иск е приет за основателен общо до размера на 296 лв., решенията са влезли в сила. С оглед неоснователността на главния иск, на първоначалния ищец не се дължат разноски, поради което последица от отменителното решение по него е и отпадането на присъдените в негова полза разноски. Разноски в размер на 619.48 лв. биха се дължал на "А. П. 05" ЕООД, но законният му представител изрично е заявил в о. с. з., че не иска присъждането на разноски. Поради това, Върховният касационен съд - Търговска колегия, състав на I т. о.