Решение № 10675 от 24.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14311/2017 г.

Решение № 10675 от 24.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14311/2017 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на З. Иванов от [населено място] срещу Решение № 98/24.10.2017 г. на Административен съд – Търговище по адм. дело № 124/2017 г., с което е отхвърлено оспорването му на Заповед № 150/16.06.2017 г. на ВИД кмет на община Антоново, нареждаща премахването на незаконен строеж "Полумасивна стопанска постройка, изградена с бетонови основи, стени – тухли четворки, покрив - двускатен без улуци", находящ се в УПИ № V-144, кв. 55 по плана на [населено място], община Антоново. Ответникът - кметът на община Антоново, не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на оспорването. Касационната жалба е допустима и основателна. Наредената за премахване полумасивна стопанска постройка с описаните в заповедта параметри представлява строеж според дефиницията на § 5, т. 38 ДРЗУТ и попада между обектите по чл. 137, ал. 1, т. 6, в частност - чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ, съответно чл. 225, ал. 1, т. 1 ППЗТСУ (отм.); в относимата към извършване на строежа редакция от ДВ, бр. 2/1996 г., за които не се изисква одобряване на инвестиционни проекти, но се изисква издаване на разрешение за строеж. В тази връзка на общо основание за изграждането й е бил необходим изричен разрешителен акт от главния архитект на общината. При липсата му строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Нормата на чл. 147 ЗУТ препраща към чл. 44, който касае постройки на допълващото застрояване със селскостопанско предназначение, но изградени в рамките на селата, а чл. 46 ЗУТ – други постройки на допълващото застрояване като летни кухни, бараки, временни тоалетни и др., като между посочените в чл. 46 ЗУТ, под който е подведен обектът както от административния орган, така и от съда, не попада спорната стопанска постройка. Т. е. това дали постройката подлежи на премахване, съответно дали е търпима, следва да бъде установено по отношение на стопанска постройка съобразно регламентацията в чл. 44 и чл. 45 ЗУТ, което не е сторено от съда. Допуснато е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като решението е постановено при неизяснени фактически обстоятелства от значение за спора. Липсата на доказателства за съгласие на съседите за изграждане на постройката на регулационната линия не е от значение за установяване на факта дали същата е търпима или не, респ. подлежаща ли е на премахване. Наличието на съгласие, при законово изискване към момента на изграждането на обекта, е елемент от фактическия състав на разрешаване на строителството. Изначално в разпоредбата на § 16, ал. 1 ПРЗУТ е заложена липсата на строителни книжа, от които би било част евентуално изискуемо съгласие. Позоваването от касатора на висящността на процедура по издаване на акт за търпимост е неотносимо към настоящия спор - правното значение на удостоверенията за търпимост се ограничава до прехвърлителните сделки и те не обвързват компетентния по премахването на строежа административен орган и съда при проверката на законосъобразността на заповедта по чл. 225, ал. 1 или чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Установяването обаче дали строежът е търпим или подлежащ на премахване е задължение и на съда. В случая търпимостта на строежа, която би осуетила премахването му, следва да бъде преценена на плоскостта на предпоставките по § 16 ПРЗУТ – допустима ли е стопанската постройка по действалия към момента на изграждането й ПУП и по действалите към онзи момент правила и норми по устройство на територията, а именно чл. 121 ППЗТСУ (отм.); и др., или по сега действащите ПУП и норми по устройство на територията – чл. 44 и чл. 45, а не по чл. 46 ЗУТ. Доказателства в очертаната насока в първоинстанционното производство не са събирани, в което се изразява и същественото процесуално нарушение. За изясняването на тези въпроси са необходими специални знания, поради което настоящият състав не може да реши спора по същество. Обжалваното решение следва да се отмени, а делото – да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда, който да установи налице ли са предпоставките по § 16 ПРЗУТ за търпимост на строежа, като приложи относимите норми към момента на извършването му по ЗТСУ и ППЗТСУ (отменени) или по действащите понастоящем, включително като изследва дали е допустимо поставянето на стопански постройки на регулационната граница и налице ли са ограничителни законови изисквания за това (например за височина) по уредбата, действала към момента на извършване на строежа. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение