Решение № 7303 от 16.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1364/2021 г.

Решение № 7303 от 16.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1364/2021 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение № 791 от 8.12.2020 г., постановено по адм. д. № 809/2020 г. на Административен съд - Плевен, с което съдът е отменил издадено от органа решение от 01.09.2020 г. за определяне на финансова корекция, по жалба на Община Плевен. Според касатора решението е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът не е обсъдил задълбочено и по същество установеното с акта първо нарушение и неправилно е приел, че изменението в условията на поръчката не е съществено, доколкото твърденията на издателя на акта са относно липса на публикуване на променени критерии за подбор. Оспорва и приетия извод относно второто констатирано нарушение. Твърди, че съдът не е анализирал и сравнил фактическите установявания, изложени в акта, с тези, изложени в предходно влязло в сила решение за финансова корекция на Община Плевен за същата обществена поръчка. Сочи, че макар в двете решения органът да е дал еднаква правна квалификация на нарушенията, от фактическа страна няма идентичност между тях. По подробно изложени доводи иска отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът Община Плевен, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

По делото не е спорно, че между Министерството на околната среда и водите, Община Плевен като бенефициер и Община долна Митрополия като партньор е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Интегриран воден цикъл Плевен - Долна Митрополия". За изпълнение на договора на 6.02.2018 г. Община Плевен е открила процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет "Избор на консултант за оценяване съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор на обекти, включени в проекта "Интегриран воден цикъл Плевен - Долна Митрополия", по две обособени позиции (ОП). По ОП 2 е сключен договор с изпълнител "Рутекс" ООД. При направена проверка на обществената поръчка УО е констатирал нередности и определил финансови корекции с решение от 24.10.2018 г.

След подаден сигнал за нередност № 347 и извършени последващи проверки за изпълнението на проекта, административният орган е приел, че възложителят е допуснал още две нарушения на Закона за обществените поръчки при провеждане на описаната обществена поръчка, за ОП 2. За констатациите на УО Община Плевен е уведомена с писма, като й е дадена възможност да изложи писмените си възражения в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. След запознаване със становището на бенефициера, ръководителят на УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение от 1.09.2020 г. С него е приел, че при провеждането на обществената поръчка с предмет "Избор на консултант за оценяване съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор на обекти, включени в проекта "Интегриран воден цикъл Плевен - Долна Митрополия" възложителят Община Плевен е допуснала следните нарушения:

• възложителят, след поискано и дадено разяснение по отношение на поставен критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности на участниците, е внесъл съществено изменение в условията на поръчката, което налага изменение в офертите на участниците, но не е удължил срока за получване на офертите - чл. 100, ал. 7, вр. с ал. 3 ЗОП, посочено като нередност по т. 9. 1, б. "а" от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определekd финансова корекция 25% върху допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя "Рутекс" ООД;

• възложителят е поставил изискване за застраховка "Професионална отговорност" и на предложения експерт за технически контрол по част "Конструктивна", в допълнение към застраховката на участника консултант, с което е нарушил чл. 59, ал. 2 ЗОП, което изискване е ограничително, необосновано и неотносимо към предмета на поръчката - чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушението е посочено като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 на Наредбата, за което е определена финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 7 от подзаконовия акт УО е определил една финансова корекция от 25%.

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

По първото посочено от органа нарушение е обосновал извод, че УО е дал неправилна правна квалификация на нарушението. Видно от документацията на поръчката, в раздел I "Техническа спецификация", т. 2.5.3. 2 "Технически и професионални способности" възложителят е заложил изискване участникът да има следните специалисти/ експерти: строителен инженер, строителен инженер "ВиК", експерт "Геодезист", експерт "Пожарна безопасност", координатор по безопасност и здраве, експерт "Управление на строителни отпадъци", юрист; всеки експерт да има опит в извършване на оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на минимум 20 км селищна ВиК мрежа". По направено питане дали посоченото изискване към експертите се отнася до юриста, възложителят с разяснение от 2.03.2018 г. е отговорил отрицателно. Органът е посочил, че даденото разяснение внася съществено изменение в условията на възложителя, което изисква удължаване на срока за получаване на офертите, което Община Плевен не е сторила.

Съдът е приел, че органът неправилно е квалифицирал нарушението по чл. 100, ал. 7 ЗОП, тъй като предвид публикуването на обявлението за обществената поръчка и датата на даденото разяснение, по-скоро промяната е извършена не в законоустановените срокове по чл. 100, ал. 3 ЗОП, в приложимата редакция. Такива фактически твърдения обаче в акта не се съдържат.

По второто нарушение съдът е приел, че органът вече се е произнесъл с предходно решение от 24.10.2018 г., с което за нарушението по чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е определил 0% финансова корекция. Обосновал се е с разпоредбата на чл. 74 ЗУСЕСИФ, която органът не е приложил в конкретното производство. Също така съдът е приел, че съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ не само консултантът, но и лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", следва да има застраховка във връзка с професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията си. Обратният извод на органа, че изискването на възложителя за застраховка "Професионална отговорност" и на предложения експерт за технически контрол по част "Конструктивна", в допълнение към застраховката на участника консултант е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници, противоречи на закона.

Предвид изложеното първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на административния акт, поради което го е отменил.

Изводът на съда е правилен.

По първото посочено в акта нарушение:

С разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП се създава възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това негово право следва да бъде упражнено при зачитане на принципите на закона - равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност и спазване на определените изисквания и срокове. Законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците. Легална дефиниция за "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците" законът не дава, но при анализ на разпоредбата на чл. 100 ЗОП се извежда, че се касае за такова изменение, което би довело до промяна на основен и важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Промяната трябва да изисква промяна и на офертите на участниците. Тази промяна не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Когато условията на поръчката са изменени така, че се изисква промяна на офертата на участниците, а не на кръга участници, възложителят има задължение да удължи срока за подаване на офертите. Целта на законодателя е да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката.

Предвид конкретните факти по делото, това обосновава извод, че с даденото разяснение Община Плевен не е променила съществено изискване по отношение условието за наличие на юрист като част от екипа на участника, защото самото изискване, както е направено след изброяването, е за експертите и то е пряко свързано с характеристиките на тяхната дейност, доколкото юристът по дефиниция няма как да отговаря на тези характеристики. Даденото разяснение по никакъв начин не би се отразило на цената като основен критерий за възлагане. То не внася съществено изменение в условията на поръчката, поради което за възложителя не е възникнало задължение за удължаване на срока за подаване на оферти, което да бъде направено на основание чл. 100, ал. 7 и по реда на ал. 3 от Закона за обществените поръчки.

По второто посочено в акта нарушение:

Съгласно чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от Управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват основания за определяне на финансови корекции. Само веднъж се налага корекция за едно и също нарушение. В конкретния случай с предходния акт за финансова корекция, издаден от УО по повод извършена проверка на коментираната обществена поръчка, и с настоящия акт на УО, издаден в проведено производство по последващ сигнал за нередност за същата поръчка, се съдържа едно нарушение, което е еднакво с вече проверено по предходния акт на органа. Органът твърди, че макар и правната квалификация като нарушение на Закона за обществените поръчки да се покрива с правната квалификация на нарушение, коментирано в предходния акт на УО, не сочи на категоричен извод, че става въпрос за едни и същи нарушения. Един от кумулативно изискуемите елементи на нередността е допуснато нарушение на правото на Съюза или националното право. В случая релевантният въпрос е дали има различни по съдържание нарушения на националното право, което обосновава отсъствие на тъждественост на нередностите. Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че с оспореното решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя корекция за една и съща нередност в нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

При анализ на относимото съдържание на решението на ръководителя на УО от 24.10.2018 г. се установява, че в т. 1 от акта органът е посочил следните фактически установявания: "В изискването за икономическо и финансово състояние възложителят е посочил, че участникът, в това число и лицето от екипа му, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", следва да има застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ... Налице е прилагане на критерии за подбор от участниците, който не е относим към предмета на поръчката и създава условия за неравно третиране. Формулираното изискване не е съобразено с предмета на поръчката. Така например участник, който притежава застраховка "Професионална отговорност" по чл. 5, ал. 3 от Наредбата за консултант, извършващ оценка за съответствие на инвестиционните проекти, и чл. 5, ал. 4 от същия нормативен акт за консултант, извършващ строителен надзор, не следва да отговаря на изискванията на възложителя поради вида на застрахователния предмет и лимит на отговорност. Аналогично и лице, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", което притежава застраховка по чл. 5, ал. 6 от Наредбата също не отговаря на изискванията на възложителя... Налице е нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, чрез поставен критерий за подбор, който не е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката". В оспореното решение от 1.09.2020 г. издателят на акта е приел, че "чрез изискването за застраховка "Професионална отговорност" и на предложения експерт за технически контрол по част "Конструктивна", в допълнение към застраховката на участника консултант, което е незаконосъобразно, необосновано се ограничава участието на лица в процедурата, тъй като не е необходимо за изпълнение на поръчката". От изложеното е видно, че и в двете решения УО прави еднакви фактически установявания и приема едни и същи правни изводи. Наведеното касационното възражение за констатирано с оспорения акт различно нарушение, макар и с еднаква правна квалификация с посоченото предходно решение за финансова корекция, е неоснователно. Разликата в обективираното текстово отразяване в съдържанието на актовете не сочи на такъв извод. Обстоятелството, че с решението от 24.10.2018 г. УО е определил финансова корекция 0% за това нарушение на основание чл. 6 (отм. ДВ, бр. 67/2019 г.) от Наредбата, не допуска чрез нов акт за същото нарушение да бъде определен различен размер. Както правилно е приел съдът, по отношение на тази част от акта не са изпълнени предпоставките на чл. 74 ЗУСЕСИФ.

Предвид изложеното като е приел, че оспореният административен акт е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за разноски в полза на Община Плевен следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 1 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд