Решение № 3011 от 8.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11863/2020 г.

Решение № 3011 от 8.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11863/2020 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на [община], представлявана от кмета, подадена чрез пълномощник, против решение № 235 от 8.09.2020 г. по адм. д. № 406/2020 г. по описа на Административен съд – Велико Търново, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение Решение № РД-02-36-893 от 18.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при нарушение на материалния закон. Счита за неправилни изводите на съда за наличие на нарушение на чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 във вр. с ал. 2 ЗОП и чл. 40, ал. 2, т. 3, пр. 1 ППЗОП, при провеждане на обществената поръчка. Твърди, че съдружникът Д. Серафимова е задължено лице по смисъла на чл. 54, ал. 2 ЗОП и че не е подписала представения ЕЕДОП с електронен подпис. Счита, че нарушението неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбата за нередности, Наредбата/. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което обжалваният административен акт да бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за настоящата инстанция.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалбата. Иска присъждане на разноските по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд подробно е установил релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана подробно повторно. Съдът е посочил, че между страните е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН - BG16 RFOP001-5. 001-0033-C01 от 12.03.2018 г. за изпълнение на проект BG16 RFOP001-5. 001 "Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца" и проектно предложение ИСУН № BG16 RFOP001-5. 001-0033 "Изграждане на комплекс от социални услуги за деца". Предоставената безвъзмездна финансова помощ (100 %) по ОПРР е в общ размер на 820 000 лв. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране. В рамките на изпълнението на този проект, от страна на бенефициера [община], с Решение № РД 24-61 от 25.06.2018 г., издадено от кмета на [община], е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "открита процедура" по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП с предмет "Упражняване на строителен надзор за обект "Изграждане на комплекс от социални услуги за деца" като прогнозната стойност на поръчката е 16 000 лв. (без ДДС). Решението е изпратено за публикуване на 25.06.2018 г. и е публикувано в РОП на АОП под номер 00073/2018-0027 и в ОВ на ЕС под номер 2018/122-277144 на 28.06.2018 г. Сключен е договор от 27.11.2018 г. с [фирма] на стойност от 4 800 лв. /без включен ДДС/ с предмет "Упражняване на строителен надзор за обект "Изграждане на комплекс от социални услуги за деца".

В хода на откритата процедурата, в първото заседание на комисията, назначена от възложителя, проведено на 22.08.2018 г., е извършена проверка за съответствие с изискванията към личното състояние и с критериите за подбор, поставени от възложителя. По отношение на участника [фирма] е установено, че е представен еЕЕДОП, подписан от лицето, което е управител и съдружник, но не и от другия съдружник в дружеството с ограничена отговорност. Предвид това, на основание чл. 44, ал. 1 от ППЗОП е изискан списък на всички задължени лица по смисъла на чл. 54, ал. 2 ЗОП, като е посочено, че дружеството следва да представи нов ЕЕДОП, подписан както от лицата по чл. 40, ал. 2, т. 3 ППЗОП, така и от лицата, които контролират юридическото лице, съгласно представения списък на всички задължени лица. Според дадените указания участникът е следвало да представи отново ЕЕДОП, подписан от двамата съдружници в [фирма], единият от които и управител на дружеството, или да представи еЕЕДОП с декларирана информация за едно лице в списъка със задължени лица. В следващото заседание на комисията от 14.09.2018 г. е констатирано, че в предоставения срок не са отстранени констатираните несъответствия. Посочено е, че е подаден нов ЕЕДОП, който е подписан с електронен подпис само от инж. Е. Серафимов – управител и съдружник, като отново липсва електронно подписване на ЕЕДОП от другия съдружник – Д. Серафимова. В тази връзка комисията е предложила този участник да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП вр. чл. 54, ал. 2, поради това, че в еЕЕДОП е посочил като съдружник лице, което не е подписало еЕЕДОП с електронен подпис. На заседание от 9.10.2018 г. на първо място е предложен за класиране кандидатът – [фирма], на който е възложено и изпълнението на поръчката.

С писмо изх. № 99-00-6-331{1}/21.05.2020 г. на УО на ОПРР бенефициерът [община] е уведомен за постъпил сигнал за нередност и за започването на производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, бенефициерът е депозирал възражение срещу тези констатации на УО на ОПРР. На 18.06.2020 г. е издадено оспорваното пред АСВТ решение, с което на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ на [община] е наложена финансова корекция за нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ /ПМС № 57/28.03.2017 г., /Наредбата/, в размер на 25 % от разходите по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0033-C01-U-003 от 27.11.2018 г. с изпълнител [фирма] на стойност от 4 800 лв. /без включен ДДС/ с предмет с предмет "Упражняване на строителен надзор за обект "Изграждане на комплекс от социални услуги за деца".

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Изложил е мотиви за установена нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата. Формирал е краен извод за постановяване на административния акт при правилно приложение на материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил жалбата на [община] като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нередност и определяне на ФК на възложителя. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. След анализ на релевантните факти и приложимото право съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт по отношение установеното от органа нарушение на чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 във вр. с ал. 2 ЗОП и чл. 40, ал. 2, т. 3, пр. 1 ППЗОП.

Спорният по делото въпрос е дали съдружникът Д. Серафимова е задължено лице по смисъла на чл. 54, ал. 2 ЗОП и съответно дали е следвало да подпише еЕЕДОП.

Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1 от Правилника за приложение на ЗОП/ в сила към момента на обявяване на обществената поръчка/ кандидатите или участниците - при поискване от страна на възложителя, са длъжни да представят необходимата информация относно правно-организационната форма, под която осъществяват дейността си, както и списък на всички задължени лица по смисъла на чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП, независимо от наименованието на органите, в които участват, или длъжностите, които заемат.

А по силата на Чл. 40, ал. 1 ППЗОП/ в сила към датата на обявяване на обществената поръчка/Лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП са:

1. лицата, които представляват участника или кандидата; 2. лицата, които са членове на управителни и надзорни органи на участника или кандидата; 3. други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи.

За да се отговори на въпроса дали Д. Серафимова е задължено лице по чл. 54, ал. 2 ЗОП, следва да се прецени дали същата е лице със статут, който да й позволява да влияе пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи, т. е. дали е могла да влияе върху вземането на решенията, касаещи дружеството, и свързани с осъществяването на ефективен контрол върху дейността на управителя на дружеството в това число и решения, отнасящи се до освобождаването на управителя от отговорност.

Видно от доказателствата по делото към датата на провеждането на обществената поръчка кандидатът [фирма] е с управител и представляващ дружеството – Е. Серафимов и със съдружници Е. Серафимов, притежаващ 67 % от капитала на дружеството и Д. Серафимова, притежаваща ЗЗ % от капитала на дружеството.

Съгласно разпоредбата на чл. 137, ал. 1 от Търговския закон Общото събрание на Дружеството с ограничена отговорност: 1. изменя и допълва дружествения договор; 2. приема и изключва съдружници, дава съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член; 3. приема годишния отчет и баланса, разпределя печалбата и взема решение за нейното изплащане; 4. взема решения за намаляване и увеличаване на капитала; 5. избира управителя, определя възнаграждението му и го освобождава от отговорност; 6. взема решения за откриване и закриване на клонове и участие в други дружества; 7. взема решения за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях; 8. взема решения за предявяване искове на дружеството срещу управителя или контрольора и назначава представител за водене на процеси срещу тях; 9. взема решение за допълнителни парични вноски.

А по силата на ал. 2 на същата разпоредба всеки съдружник има толкова гласа в общото събрание, колкото е неговият дял в капитала, освен ако в договора е предвидено друго.

Съгласно ал. 3 на чл. 137 ТЗ решенията по ал. 1, т. 1, 2 и 9 се вземат с мнозинство повече от три четвърти от капитала, а решенията по т. 4 - с единодушие от всички съдружници, като в дружествения договор може да се предвиди по-голямо мнозинство. Изключваният съдружник не гласува и неговият дял се приспада от капитала при определяне на мнозинството. Останалите решения се вземат с мнозинство повече от 1/2 от капитала, доколкото не е предвидено друго в дружествения договор. В цитирания по горе смисъл е и чл. 30, ал. 1 от Дружествения договор на отстранения участник.

От анализа на цитираните разпоредби става ясно, че решенията, отнасящи се до т. 5, 6, т. 8 и 9 от чл. 137, ал. 1 ТЗ, респективно чл. 29, т. 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12 и 13 от Дружествения договор се вземат с мнозинство повече от 1/2 от капитала на дружеството. Следователно Д. Серафимова, при положение, че е притежавала едва ЗЗ % от капитала на дружеството, не е могла да влияе на практика по никакъв начин при вземането на описаните по-горе решения, свързани с осъществяването на ефективен контрол върху дейността на управителя на дружеството. От изложеното следва, че същата не е била лице със статут, който да й позволява да влияе пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи и следователно не е била и задължено лице по смисъла на чл. 54, ал. 2 ЗОП и не е следвало да подписва еЕЕДОП. Комисията неправилно е приела, че кандидатът не е представил искания списък на всички задължени лица по смисъла на чл. 54, ал. 2 ЗОП и не е следвало да дава указания на участника да отстранява допуснати неточности при подаване на офертата. От горното следва, че участникът незаконосъобразно е бил отстранен, тъй като е отговарял на условията за допускане до участие в процедурата по обявената обществена поръчка.

Нередността правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а размерът на финансовата корекция е законосъобразно определен. Правилно е определена и основата - стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

Правилно е прието от съда, че установеното нарушение има финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото чрез залагане на незаконосъобразни критерии за подбор възложителят нарушава конкуренцията, като понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта. Незаконосъобразно отстранен участник без основание го поставя в неравнопоставено положение спрямо лица, които са допуснати. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие и с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на [община], административният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на осн. Чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд