Решение № 14161 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13479/2010 г.

Решение № 14161 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13479/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията след изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 52 от 9.07.2010 г. Образувано е по постъпила ЖАЛБА от Директора на Териториално поделение на Националния осигурителен институт, гр. Стара Загора - П. Г. М., против решение № 1196 от 30.09.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията, гр. София, постановено по преписка № КЗК - 707/2010 г. Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е недопустимо и неправилно, и в този смисъл същото е постановено в нарушение на процесуалноправните норми при явно несъответствие на материалноправните норми, относими към предмета на спора, а наличието на погрешни правни изводи на институцията, обуславя и необоснованост на обжалваното решение. На първо място твърди, че КЗК е постановила недопустимо решение, разглеждайки спора по същество, без да се произнесе по допустимостта на жалба вх. № ВХР-1512 от 17.08.2010 г. на "Кремък" ЕООД, гр. Стара Загора, а е изразила становище по допустимостта на жалба вх. № ВХР-1496/27.08.2010 г., която няма отношение към страните и предмета на спора. На второ място изразява недоволство от решението в частта му, в която КЗК е наложила санкция на ТП на НОИ, гр. Стара Загора в размер на 1 684.80 лв., с мотива, че производството по преписката е образувано пред нея на 30.08.2010 г. след влизане в сила на ЗИДЗОП - 13.07.2010 г. и е приложим новия ред за обжалване и съответно правомощията на КЗК по производствата са на основание § 60 от ПЗР на ЗИД ЗОП. Заявява, че като възложител, съгласно § 59 от ПЗР на ЗИД ЗОП е длъжен не само да започне и да проведе, но и да довърши процедурата, като сключи договор след обявяване на решението за определяне на изпълнител при условията на ЗОП преди изменението му в ДВ, бр. 52/2010 г. По тези съображения моли решението да бъде обезсилено и производството прекратено, а алтернативно моли да бъде отменена втората част на диспозитива на решението за наложената на ТП на НОИ, гр. Стара Загора санкция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, а решението оставено в сила като правилно и законосъобразно. Представено е и писмено становище. Ответникът - "КРЕМЪК" ЕООД, гр. Стара Загора, както и заинтересованата страна "ВТА" ООД, гр. София, не вземат отношение по жалбата. Жалбата на Териториално поделение на Националния осигурителен институт (ТП на НОИ), гр. Стара Загора е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок (еднакъв и в двете редакции) от съобщаване на решението по факс на датата 1 октомври 2010 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна. С решение № 1196 от 30.09.2010 г. по преписка № КЗК - 707/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 5 и чл. 122г, ал. 5, във връзка с § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 52/2010 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Кремък" ЕООД, гр. Стара Загора срещу Решение № 412/30.07.2010 г. на Директора на ТП на НОИ - гр. Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на охрана със сигнално известителна техника в административната сграда на Районно управление "Социално осигуряване" гр. Стара Загора, бул. "Руски" № 44, филиала в гр. Казанлък, изнесените работни места в градовете Раднево, Чирпан, Гълъбово, със сигнално известителна техника и видеонаблюдение в сградата на Регионално архивно стопанство в гр. Стара Загора, ул. "Георги Байданов" № 2А и физическа охрана на административната сграда на Районно управление "Социално осигуряване" гр. Стара Загора, бул. "Руски" № 44 и сградата на Регионално архивно стопанство в гр. Стара Загора, ул. "Георги Байданов" № 2А", открита с Решение № 368/14.06.2010 г. на възложителя и 2. НАЛАГА САНКЦИЯ на ТП на НОИ - гр. Стара Загора в размер на 1 684.80 лева, като е посочена банковата сметка на КЗК, по която да се внесе сумата. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбоподателят "Кремък" ЕООД, гр. Стара Загора законосъобразно е отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, обжалваното от него решение не страда от релевираните в жалбата пороци и жалбата му е неоснователна. Отделно от това КЗК е констатирала, че възложителят е сключил договор за възлагане на обществената поръчка на 16.08.2010 г., тоест преди влизане в сила на решението за определяне на изпълнител (освен ако не е допуснато предварително изпълнение), което е в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП - в сила от 13.07.2010 г. и затова е счела, че следва да наложи санкция на основание чл. 122г, ал. 5 от ЗОП също в сила от 13.07.2010 г., в размер на 3 на сто от стойността на сключения договор, която възлиза на 56 160,00 лева с ДДС. При цитирането в диспозитива на предмета на обществената поръчка КЗК е повторила два пъти израза "работни места в градовете Раднево, Чирпан, Гълъбово, със сигнално известителна техника и видеонаблюдение в сградата на Регионално архивно стопанство в гр. Стара Загора, ул. "Георги Байданов" № 2А и физическа охрана на административната сграда", но тази техническа грешка не прави постановеното от нея решение незаконосъобразно. Не се отразява на законосъобразността му и факта, че е допусната очевидна фактическа грешка при посочване на номера на жалбата на "Кремък" ЕООД, гр. Стара Загора до КЗК. Видно от данните по преписката, върху оригинала на жалбата до КЗК са поставени два входящи номера, но относим за срока е този с № ВХР - 1512 от 17.08.2010 г. (п. к. 13.08.10.). Приложен е и пощенският плик, от който ясно се вижда щемпела с дата "13 VIII 10". При безспорните факти, че решение № 412/30.07.2010 г. на възложителя е съобщено на 3.8.2010 г. (приложено известие за доставяне), то жалбата се явява подадена в законоустановения 10-дневен срок и е била допустима за разглеждането й по същество. В тази връзка постановеното по нея решение на КЗК не е недопустимо, както твърди жалбоподателя пред ВАС. Посоченият друг входящ номер - ВХР - 1496/27.08.2010 г. е ЯФГ и не води до промяна на горния извод, още повече, че именно по жалба с вх. № 1512 е образувана преписка № КЗК-707/2010 г. Следва да се отбележи, че в протокола на комисията от 23.07.2010 г. също е допусната очевидна фактическа грешка, като е посочено, че комисията се е събрала в зала № 2 в изпълнение на Заповед № 408 от 23.07.2010 г. на Директора на ТП на НОИ гр. Стара Загора, вместо верния номер - № 407/23.07.2010 г., с която тя е била назначена, но този факт не прави съставения протокол недопустим, респ. незаконосъобразен. Предвид липсата на жалба от страна на "КРЕМЪК" ЕООД, гр. Стара Загора срещу решението на КЗК в частта му по първия диспозитив, с който жалбата му срещу Решение № 412/30.07.2010 г. на Директора на ТП на НОИ - гр. Стара Загора, е била оставена без уважение, въпросът за неговото отстраняване не може да бъде обсъждан. Този изход на спора е благоприятен за издателя на административния акт и жалбоподател пред ВАС - Директора на ТП на НОИ, гр. Стара Загора, чиито интереси на практика са засегнати от втория диспозитив, с който е наложена санкция в размер на 1 684.80 лева. В тази си част решението на КЗК е незаконосъобразно. Съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), "процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред". Съгласно § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП, "производствата, образувани пред Комисията за защита на конкуренцията до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред". Законът е обнародван в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г. и съгласно чл. 5, ал. 5 от Конституцията на Република България влиза в сила три дни след обнародването му, тъй като друг срок е посочен само за § 9, с който се създава нов чл. 26а, в сила от 4.12.2010 г. и съобразно правилото за броене на сроковете на дни, регламентирано в чл. 60, ал. 5 от ГПК - от следващия обнародването ден, ЗИДЗОП влиза в сила от 13 юли 2010 г. Безспорно е, че процесната процедура е открита с Решение № 368 от 14.06.2010 г., тоест преди влизането на закона в сила и затова възложителят има правомощията да довърши откритата процедура по старата редакция на закона. Безспорно е, че процесната преписка № КЗК - 707/2010 г. е образувана след влизането на закона в сила и затова по аргумент за противното от § 60, КЗК има правомощията по новата процедура. При това законодателно разрешение неминуемо се получава период, през който двата административни органа прилагат различни правила. Новата разпоредба за налагане на санкция не може да бъде приложена при положение, че другата страна има стара разпоредба, с която е длъжна да се съобразява. Тоест, правото на санкция следва да съответства на задължение, което е трябвало, но не е било изпълнено или на право, което не е било реализирано. Санкцията е наказание за нарушение на правна норма. В случая обаче не може да се приеме, че е налице неспазване на нормата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, която е нова разпоредба, създадена със ЗИДЗОП и затова не е била приложима за възложителя и той не е бил длъжен да се съобрази с нея. Затова и КЗК не е следвало да прилага през този преходен период новите разпоредби на чл. 122г, ал. 1, т. 5 и ал. 5 от ЗОП, на които се е позовала, независимо че на този етап от производството пред нея е имала такива правомощия. Санкционната последица може да се приложи при положение, че процедурата е открита и проведена по същите нови правила, по които действа и КЗК. С оглед изложеното, наложената санкция се явява незаконосъобразна и решението на КЗК в тази обжалвана част ще трябва да бъде отменено. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,