Решение № 4009 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7897/2020 г.

Решение № 4009 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7897/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Хр. Г. Данов" № 37 срещу Решение № 803 от 16.04.2020 г. на Административен съд Пловдив по административно дело № 217/2020 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение № 470 от 12.12.2019 г. на Комисията за регулиране на съобщенията в частта по т. 2. 2., 2. 3, и 2. 4.

С Решение № 470 от 12.12.2019 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, в обжалваната му част, са дадени задължителни предписания на "Електроразпределение Юг" ЕАД да измени Общите условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на дружеството от оператори на електронни съобщителни услуги, както следва: да заличи т. 1-7 от "Изисквания към проектната и екзекутивната документация, изпитвания" от Приложение 1 "Технически параметри на аксесоари и носеща арматура" на Техническите условия на "Електроразпределение Юг" ЕАД, както и да заличи последното изречение на т. 6.1.2 от Техническите условия; да заличи т. 6.2.1 от Техническите условия, касаещ кабелно–въздушния преход; да премахне ограничението за брой елементи разположени на стълб, като направи необходимите промени в т. 6.7.6 от Техническите условия и Приложение 2 към тях, както и на всички други относими места в Общите условия.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като не е обсъдил всички доводи на жалбоподателя, не е изпълнил задълженията си по чл. 163, ал. 3 АПК, нито това по разпределение на доказателствената тежест по чл. 171, ал. 4 АПК. Съдът не е обсъдил както възраженията на жалбоподателя свързани с компетентността на органа, така и тези с неспазването на чл. 81, ал. 4 и чл. 83, ал. 3 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ).

Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, поради което административният акт е нищожен. Обжалваният административен акт касае лицензионната дейност на дружеството, регулирана от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), а не от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС).

Решението в обжалваните му части е издадено в нарушение на чл. 81, ал. 4 ЗЕСМФИ, без становище от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), тъй като спорът е свързан с физическа инфраструктура, изградена за нуждите на мрежи, различни от електронните съобщителни мрежи. Не става ясно на какво основание КРС приема, че процесният спор не засяга лицензионната дейност на Електроразпределение Юг (ЕР Юг) без становище на КЕВР.

Излага доводи за липса на предпоставките за образуване на производство пред КРС тъй като няма спор между ЕР Юг и оператор на електронни съобщителни мрежи (ЕСМ), тъй като няма нова правна връзка, която да подлежи на регулиране. Липсват каквито и да е договорни отношения между ЕР Юг и част от дружествата. КРС неправилно тълкува закона, като приема, че с влизане в сила на ЗЕСМФИ за ЕР Юг възниква безусловното задължение за предоставяне на достъп и ползване на физическата му инфраструктура, като посочените от ЕР Юг договори по ЗЗД се превръщали в регулирани отношения в частта им относно задължението за предоставяне на достъп и ползване, въпреки, че все още не били приведени в съответствие с действащите Общи условия по реда на § 3, ал. 2 ПЗР на ЗЕСМФИ. При депозиране на жалбите от операторите на ЕСМ не са били изтекли предвидените в закона срокове съгласно § 3 и 4 ЗЕСМФИ и нито един от тях не е отправил искане до ЕР Юг, с което да се възползва от правата си по тези параграфи. Дадените указания касаят технически въпроси, свързани с експлоатацията и на електроразпределителната мрежа – ниско напрежение, и конкретно са пряко обвързани с безопасната и безпрепятствена такава експлоатация.

Твърди, че в нарушение на чл. 83, ал. 5 ЗЕСМФИ, КРС не е потърсила експертиза за изясняване на въпроси, за които са необходими специализирани познания, каквито КРС няма и административният акт е издаден при неизяснена фактическа обстановка, в нарушение на чл. 35 АПК.

Счита, че дадените задължителни указания за премахване на т. 1 до т. 7 от "Изисквания към проектната и екзекутивна документация, изпитвания" от Приложение 1 към ТУ – "Технически параметри на аксесоари и носеща арматура", никога не са били искани от страна по спора. Преди приемането на ЗЕСМФИ има множество монтирани проводници по въздушната мрежа за ниско напрежение (ВМНН) на ЕР ЮГ, собственост на оператори на ЕСМ, поставени по силата на Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Затруднен е достъпът до електрическите въздушни кабели поради хаотично монтираните съоръжения от оператори на ЕСМ. Въпросните съобщителни кабели и елементи не са укрепени по стълбовете еднотипно, съответно прихванати на конзоли. На места се получава вертикален сноп от порядъка на 1 – 1, 5 м., което прави изкачването по стълба с монтьорски кънки невъзможно, а заради разклоненията, това често е невъзможно и с употребата на стълби и автовишки. Друг проблем е безразборното монтиране на усилватели и абонатни/разклонителни кутии.

Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се обяви за нищожен или да се отмени обжалваният административен акт. Претендират се разноски за две съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт А. Т..

Ответникът – Комисия за регулиране на съобщенията, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. По отношение на възражението на касационния жалбоподател, че не е имало спор между страните, които са сезирали Комисията за регулиране на съобщенията, ЗЕСМФИ не поставя такова изискване и КРС може да разгледа спора, както е и направено. По отношение на частичното произнасяне и възражението, че не е получено обвързващо становище от страна на Комисията за енергийно и водно регулиране счита, че не е налице такава пречка и КРС правилно се е произнесла в частта, в която фактически е могла да прецени самостоятелно, тъй като исканото становище касае цените и механизма на ценообразуване, като в по-късен момент КРС е получила становище от Комисията за енергийно и водно регулиране и съответно е имало основание да се произнесе с друго решение в по-късен момент.

Претендира разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Г. С..

Ответниците - "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД, "Бо Кабел" ЕООД "Айпитиви" ЕООД, "К и Г Унисат-ТВ" ЕООД, "Н. Нет Ком" ЕООД, "Д. Кабел ТВ" ООД "Цифрова кабелна телевизия" ООД изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират разноски. В съдебно заседание ответниците се представляват от адв. Е. В..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения:

За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че:

Административното производство е образувано по искане за даване на задължителни указания, вх. № 12-01-1838 от 08.08.2019 г. от "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД, "Бо Кабел" ЕООД "Айпитиви" ЕООД, "К и Г Унисат-ТВ" ЕООД, "Н. Нет Ком" ЕООД, "Д. Кабел ТВ" ООД "Цифрова кабелна телевизия" ООД относно публикуваните на официалната електронна страница в интернет на жалбоподателя Общи условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на "Електроразпределение Юг" ЕАД от оператори на електронни съобщителни мрежи (ЕСМ); Технически условия за достъп до и ползване на стълбове - част от въздушна мрежа ниско напрежение на "Електроразпределение Юг" ЕАД от операторите на ЕСМ и Цени и механизъм за ценообразуване.

С Решение № 317 от 15.08.2019 г. на КРС, на основание чл. 82, ал. 3 ЗЕСМФИ, е определена специализирана комисия, която да проведе процедурата по чл. чл. 82-84 от ЗЕСМФИ във връзка с процесното искане, в състав, съгласно Приложение № 1 към Решение № 317 от 15.08.2019 г.

На 20.08.2019 г. председателят на специализираната комисия уведомява членовете на Съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД, че в 7-дневен срок следва да представят в КРС писмено становище по процесното искане, както и съответните доказателства, които считат за необходими.

На 29.08.2019 г. в КРС постъпва становище, вх. № 12-01-1838, от ЕР ЮГ, в което се излагат подробни съображения във връзка с постъпилото искане.

На 20.09.2019 г. председателят на специализираната комисия изисква допълнителни доказателства по чл. 84, ал. 1 ЗЕСМФИ.

На 7.10.2019 г. в КРС постъпва отговор, вх. № 12-01-1838 от ЕР ЮГ.

На 5.11.2019 г. е проведено заседание на специализираната комисия за обсъждане на искането и събраните доказателства, за което е съставен нарочен протокол от същата дата, както и присъствен списък.

В административното производство постъпват допълнително становища от "Айпитиви" ЕООД, Бо Кабел" ЕООД, "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД, "Цифрова кабелна телевизия" ООД "Н. Нет Ком" ЕООД, "К и Г Унисат-ТВ" ЕООД, както и допълнителна информация с вх. № 12.01.1838 от 21.11.2019 г. от ЕР ЮГ.

на 28.11.2019 г. председателят на специализираната комисия изисква становище по чл. 81, ал. 4 ЗЕСМФИ от Комисията за енергийно и водно регулиране, като е указан срок от 14 дни за представянето му.

До 12.12.2019 г. не постъпва становище от КЕВР.

На 12.12.2019 г. е проведено редовно заседание на КРС, за което е съставен Протокол № 48 (публично достъпен на адрес: https: //crc. bg/files/prot_12.12.2019_48. pdf.) Според точка 6 от Раздел Б на Протокол № 48 от 12.12.2019 г., КРС единодушно приема резултатите от работата (доклад) на специализираната комисия, определена с Решение № 317 от 15.08.2019 г., и приема оспорваното Решение № 470. С решението, в оспорваните му части, са дадени задължителни указания на "Електроразпределение Юг" ЕАД за изменение на Общите условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на жалбоподателя от оператори на ЕСМ, както следва:

1. 2. да заличи т. 1-7 от "Изисквания към проектната и екзекутивната документация, изпитвания" от Приложение 1 "Технически параметри на аксесоари и носеща арматура" на Техническите условия на "Електроразпределение Юг" ЕАД, както и да заличи последното изречение на т. 6.1.2 от Техническите условия;

1. 3. да заличи т. 6.2.1 от Техническите условия, касаеща кабелно-въздушния преход;

1. 4. да премахне ограничението за брой елементи разположени на стълб, като направи необходимите промени в т. 6.7.6 от Техническите условия и Приложение 2 към тях, както и на всички други относими места в Общите условия.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът счита, че с влизането в сила на ЗЕСМФИ (9.03.2018 г.) за жалбоподателя възниква задължение за предоставяне на достъп и ползване на физическата му инфраструктура и описаните от жалбоподателя договори по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) се превръщат в регулирани отношения в частта им относно задължението за предоставяне на достъп и ползване, въпреки че все още не са приведени в съответствие с действащите общи условия по реда на § 3, ал. 2 ЗЕСМФИ. С приемането на ЗЕСМФИ, според съда, в разпоредбите на § 4, ал. 11 и 12 от ПЗР на същия, е въведен ред за премахване на изградени в нарушение на разпоредбите на закона ЕСМ. С приемането на специалния закон се уреждат заварените правоотношения на собствениците на посочените ЕСМ, каквото е дружеството жалбоподател, независимо от времето на изграждането им. Като правилно е определено приетото от КРС, че част от предприятията, подали искането за даване на задължителни указания с вх. № 12-01-1838 от 08.08.2019 г., имат действащи договори с жалбоподателя преди влизането в сила на ЗЕСМФИ.

По отношение на даденото задължително указание на жалбоподателя да заличи т. 1-7 от "Изисквания към проектната и екзекутивната документация, изпитвания" от Приложение 1 "Технически параметри на аксесоари и носеща арматура" на Техническите условия, както и да заличи последното изречение на т. 6.1.2 на Техническите условия, съдът приема, че предвидените от жалбоподателя изисквания се явяват прекомерни и следва да отпаднат от Приложение 1 на Техническите условия, както и на всички други места в Общите условия. На същото основание от т. 6.1.2 на Техническите условия следва да отпадне последното изречение "Исканията за предварително одобрение трябва да бъдат придружени със съпътстващата техническа документация на производителя, декларации за съответствие на приложимите стандарти, сертификат за управление на качеството ISO 9001 на производителя и мостра".

За неоснователни са приети възраженията на жалбоподателя срещу разпореденото заличаване на текста на т. 6.2.1 от Техническите условия по отношение на кабелно-въздушния преход, тъй като забраната на жалбоподателя за ползването на един от законоустановените начини за въздушно разполагане се явява прекомерна. В този смисъл, условието на т. 6.2.1. от Техническите условия, според първоинстанционния съд, противоречи на чл. 15, т. 4 и 5 НПНПРДЕСМ.

След анализ на т. 6.7.6 от Техническите условия, съдът счита, че кабелната муфа представлява прилежащ елемент на ЕСМ, поради което заложеното условие от жалбоподателя е в пряко противоречие с нормата на чл. 15, ал. 2 от Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи (НПНПРДЕСМ), в какъвто смисъл е оспореното указание на КРС по т. 2. 4 от Решение № 470 от 12.12.2019 г.

По изложените съображения, жалбата срещу процесния административен акт е отхвърлена

Решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон.

В случая задължителните указания са дадени в административно производство по чл. 82, ал. 1 във вр. с чл. 81, ал. 1, т. 1 ЗЕСМФИ поради възникнал спор между оператори на ЕСМ, по смисъла на § 1, т. 4, б. "а" ЗЕСМФИ, и касатора, който е мрежов оператор по смисъла на § 1, т. 3, б. "а", подб. "бб" ЗЕСМФИ. Спорът, предмет на настоящото производство, е във връзка с публикуваните на 12.03.2019 г. на интернет страницата на ЕР ЮГ "Общи условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на дружеството от оператори на ЕСМ", "Технически условия за достъп до и използване на стълбове – част от въздушна мрежа ниско напрежение на "Електроразпределение Юг" ЕАД от оператори на електронни съобщителни мрежи" (Технически условия/Приложение № 1 към Общите условия).

Съгласно чл. 82, ал. 1 ЗЕСМФИ Комисията решава спорове по този закон по искане на мрежов оператор, като дава задължителни указания по искане на някоя от засегнатите страни. От представените по делото доказателства се установява, че КРС е сезирана именно с такова искане от оператори на ЕСМ (които са и мрежови оператори по смисъла на § 1, т. 3 ЗЕСМФИ) и без значение за допустимостта на искането е дали тези оператори имат сключен договор с ЕР Юг или не. От една страна, сключването на договор за достъп по чл. 15, ал. 2 ЗЕСМФИ е обвързано с приемането на Общите условия на ЕР ЮГ, поради което за всеки оператор на ЕСМ е налице правен интерес от оспорване на общите условия на мрежовия оператор. От друга страна, в съответствие с § 3, ал. 1 ЗЕСМФИ, ЕР Юг е било длъжно до 9.10.2018 г. да оповести публично правилата за достъп до и съвместно ползване на физическата му инфраструктура. Процесните правила са публично оповестени на 12.03.2019 г. От доказателствата по делото е видно, че преди да образува производството, в рамките на което се е произнесъл с оспорения акт, органът е провел процедурата по чл. 86 ЗЕСМФИ. Тази процедура е допустима само тогава, когато е налице спор между мрежовия оператор и оператора на ЕСМ. Следователно по делото е безспорно, че в случая е налице спор между оператори на ЕСМ и ЕР Юг относно привеждането на действащите между тях договори с изискванията на закона. Това значи, че в случая е налице хипотезата на § 3, ал. 4 ЗЕСМФИ. Поради това, административният орган не е излязъл от рамките на материалната си компетентност и се е произнесъл в специално административно производство по чл. 82, ал. 1 във вр. с чл. 81, ал. 1, т. 1 ЗЕСМФИ.

Обжалваният акт е издаден в нарушение на материалноправни разпоредби.

Видно от съдържанието на оспорената част от Решение № 470 органът е посочил като правно основание за издаването му чл. 85, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и чл. 82, ал. 1 във вр. с чл. 81, ал. 1, т. 1, чл. 3, ал. 1 и чл. 15, ал. 2 и чл. 85, ал. 4 ЗЕСМФИ и чл. 3 и 15, ал. 2 НПНПРДЕСМ. Конкретните основания за постановяване на т. 2. 2. е чл. 4, ал. 1 и 2 НПНПРДЕСМ, на т. 2. 3. е чл. 15, ал. 1, т. 4 и 5 НПНПРДЕСМ и на т. 2. 4. е чл. 15, ал. 2 НПНПРДЕСМ.

Законът за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура е обнародван в Държавен вестник, бр. 21 от 9.03.2018 г. и е в сила, с оглед на неговия § 12, от датата на обнародването му. Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи е приета на основание чл. 63, ал. 5 ЗЕСМФИ. Съгласно § 11, ал. 1 ЗЕСМФИ актовете по неговото прилагане се приемат в 6-месечен срок от неговото приемане. Този срок очевидно е съобразен със срока по § 3 и 4 ЗЕСМФИ и е целял създаване на нормативни предпоставки за изпълнение на установените в тези два параграфа задължения на мрежовите оператори за привеждане на дейността им в съответствие с изискванията на закона.

Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи е обнародвана в Държавен вестник, бр. 92 от 22.11.2019 г. С оглед на липсата в самата наредба и в постановлението на Министерския съвет, с която е приета, на изрична разпоредба относно влизането й в сила и при отчитане на чл. 5, ал. 4 от Конституцията, наредбата е влязла в сила на 26.11.2019 г. Общите условия, предмет на оспорения административен акт, са публично на оповестени, с оглед на посоченото в т. 1. 2. на Решение № 470, на 12.03.2019 г., т. е. осем месеца преди наредбата да е обнародвана и да е влязла в сила, т. е. да е станала задължителен за изпълнение нормативен акт. На процесната наредба не е придадено обратно действие, а и не би могло с оглед на чл. 14, ал. 1 и 2 от Закона за нормативните актове.

Следователно органът е преценил законосъобразността на процесните общи условия с нормативен административен акт, който не е бил в сила към датата на публичното им оповестяване. Никой не може да бъде адресат на неблагоприятен административен акт, който е основан на нормативен акт, който не е бил действащ към датата на деянието (действие, бездействие или акт).

Горното е самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на Решение № 470 в оспорената част. Факта, че и касаторът не е изпълнил в срок задължението си по § 3 ЗЕСМФИ е ирелевантен, тъй като законова предпоставка за законосъобразното изпълнение на неговото задължение е изпълнението на задължението на държавата, в лицето на компетентните й органи, да създаде нормативни предпоставки за това. Неизпълнението в срок на задълженията на държавата не може да създаде дори и за нея право да черпи права от собственото си неправомерно поведение, независимо че в случая чрез нейният акт се цели защита на правата и законните интереси на други правни субекти.

Наред с горното, следва да се посочи, че тъй като в хода на административното производство е влязла в сила Наредбата по § 11, ал. 1 ЗЕСМФИ, органът е следвало да предостави на касатора възможност да съобрази акта си с влязлата в сила наредба, защото към датата на публичното оповестяване на Общите му условия, тя не е била действащ нормативен акт, а основание за незаконосъобразността на оспорените точки са само разпоредби на влязлата в сила на 26.11.2019 г. Наредба.

По изложените съображения съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени Решение № 470 от 12.12.2019 г. на Комисията за регулиране на съобщенията в частта по т. 2. 2., 2. 3, и 2. 4. На основание чл. 173, ал. 2 във вр. с чл. 228 АПК, преписката следва да се изпрати на Комисията за регулиране на съобщенията за ново произнасяне, съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото решение. Съдът, с оглед на чл. 85, ал. 2, т. 2 ЗЕСМФИ, определя срок за произнасяне до четири месеца.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер от 820, 00 лева, от които 50 лева – платена държавна такса за първа инстанция, 370 лева – платена държавна такса за касационната инстанция и по 200 лева юрисконсултско възнаграждение за всяка съдебна инстанция, определено на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 във вр. с чл. 174 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,