Решение № 15126 от 13.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13699/2014 г.

Решение № 15126 от 13.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13699/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Дупница срещу решение № 1262 от 2.10.2014 г. по преписка № КЗК-943/951/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 1949 от 30.07.2014 г. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в частта му по обособена позиция № 1 и преписката е върната с указание за прекратяване на възлагателната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. Правят се възражения за противоречие с материалния закон и необоснованост. Образувано е и по частна жалба, подадена от "Заечки" ЕООД, "Биогест Интернационал" ГМбх и "Хайтови Сие" ООД, като участници в обединение "ПСОВ Дупница 13" против определение № 1351 от 15.10.2014 г. по същата преписка, с което е уставено без уважение искане за изменение на основното решение в частта му за разноските. Прави възражения за противоречие на определението с процесуалните правила. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по двете жалби. Ответната страна "Физия Италимпианти" СПА не взема отношение по жалбите. Заинтересованите страни "Монолит" АД и "Байовъркс Ферфаренстехник" ГМбх, като участници в обединение "Байовъркс-М" изразяват становище за основателност на касационната жалба и неоснователност на частната жалба. Участвалият в настоящото съдебно производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че в решението за откриване на процедурата, в обявлението и в конкурсната документация е определен краен срок за извършване на дейността по договора - 30.06.2015 г. Тримата участника, допуснати до отваряне на техническите предложения са предложили срок за изпълнение от 18 месеца, който не се вмества в определения краен срок от възложителя. Счита и частната жалба за неоснователна. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Частната жалба срещу определението е подадена от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна, но по съобръжения, различни от изложените в нея. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по две жалби. Първата е подадена от Обединение "ПСОВ Дупница 13" против решение № 1949 от 30.07.2014 г. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в частта му по обособена позиция № 1. Обединението е отстранено от участие на етапа на проверка на техническите предложения. В жалбата са обособени четири самостоятелни групи възражения за допуснати от възложителя нарушения при откриването, провеждането и приключването на процедурата. В първата група се твърди, че процедурата следва да се прекрати в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като възложителят е фиксирал краен срок за изпълнение предмета на поръчката - 30.06.2015 г. Страните по делото са предложили в техническите си предложения еднакъв срок за изпълнение от осемнадесет месеца, който не съответства на условието. Изпълнителят по никакъв начин не би могъл да се вмести в него преди изтичане на крайната дата. Страната твърди и наличие на хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 - невъзможност да се осигури финансирането на поръчката. Твърди и наличие на хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона - първоначално е определен краен срок, който не би могъл да се изпълни от участниците. Във втората група отново се възразява за несъответствие на назначената конкурсна комисия с изискванията на чл. 34, ал. 3 и 4 ЗОП. Третата група съдържа доводи по същество за незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя, тъй като техническото му предложение напълно съответства на поставените изисквания. Четвъртата група възражения са за незаконосъобразно допускане на Обединение "Байовъркс-М" до участие в процедурата. Тук влизат доводи за неправилната му индивидуализация, като участник; за несъответствие на участника с критериите за подбор; за несъответствие на техническото предложение с изискванията на Техническата спецификация; за представяне на техническо предложение с отделни варианти, което не се допуска в конкретната процедура; за допуснати пороци при оценяването. Втората жалба пред КЗК е подадена от "Физия Италимпианти" СПА - участник, класиран на второ място в процесната обособена позиция. Първата група доводи касаят допускането на определения изпълнител до участие в процедурата, поради проблем с предложения от него подизпълнител. И тук се възразява за наличие на варианти в техническото предложение на определения изпълнител, което не е допустимо в конкретната процедура. Съществото на първоначалната и допълнителната жалба на това дружество съдържа многобройни възражения за незаконосъобразно допускане на техническото предложение на обединението до оценяване и класиране. От приложената възлагателна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата е открита с решение № 1516 от 28.08.2013 г. и е обособена в две позиции. Процесната позиция е № 1 и има за предмет работно проектиране, строителство, доставка на технологично оборудване, пуск и въвеждане в експлоатация на ГПСОВ - град Дупница. С него е утвърдено обявлението и конкурсната документация. В обявлението е фиксиран краен срок за изпълнение на предмета - 30.06.2015 г. Същият срок е потвърден и в конкурсната документация. Избраният оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от технически и ценови показатели. Определен е срок за подаване на оферти - 11.10.2013 г. В определения срок са подадени оферти, отворени, разгледани и оценени. С решение № 155 от 10.02.2014 г., възложителят е отстранил четирима участника, между които Обединение "ПСОВ Дупница 13" и "Физия Италимпианти" СПА. Обявил е класирането и е определил за изпълнител Обединение "Байовъркс-М". Решението е обжалвано от трима участника и по жалбите е обединена преписка № КЗК-248/284/333/2014 г. Производството по нея е приключено с решение № 437 от 9.04.2014 г. С него по жалби, подадени от Обединение "ПСОВ Дупница 13" и ДЗЗД "Хидро-Д 2014" е отменен актът на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап - назначаване на комисия за провеждането й в съответствие със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, съдържащи се в мотивите на решението. След връщането на преписката, възложителят е назначил нова конкурсна комисия на 30.04.2014 г., която е провела процедурата. На заседание на 24.07.2014 г., обективирано в протокол № 2 е отворила техническите оферти на участниците. Констатирала е, че предложението на Обединение "ПСОВ Дупница 13" не отговаря на изискванията и го е предложила за отстраняване. Оценила е по трите технически показателя офертите на другите двама участника - "Физия Италимпианти" СПА и Обединение "Байовъркс-М". На 28.07.2014 г. е оценила и ценовите им предложения и е изчислила комплексната оценка. На първо място е класирано Обединение "Байовъркс-М". Решенията на комисията са възприети от възложителя и обективирани в крайния му акт № 1949 от 30.07.2014 г. При тези данни по преписката, КЗК е разгледала на първо място възражението по жалбата на обединението за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия и го е приела за неоснователно. Разгледала е и възражението за несъответствие на офертите на тримата допуснати до разглеждане на документите в плик № 2 участника с изискването за спазване на крайния срок за изпълнение на поръчката. Съобразила е, че и тримата са предложили срок за изпълнение от 18 месеца. Съпоставила го е към датата на разглеждане на техническите предложения - 24.07.2014 г. и е преценила, че от този момент до поставения от възложителя краен срок - 30.06.2014 г. има по-малко от една година, т. е. и трите оферти не се вместват в него. Това е дало основание на КЗК да приеме, че и трите оферти не отговарят на предварително обявените условия, поради което са подлежали на отстраняване. КЗК е счела, че с продължаването на процедурата, възложителят е допуснал нарушение на закона, което е довело до постановяване на незаконосъобразен акт за обявяване на класирането и избор на изпълнител. По тези съображения, органът по преразглеждане е отменил обжалваното решение на възложителя и е върнал преписката с указание за прекратяване на процедурата на основание чл. 29, ал. 1, т. 2 ЗОП. Оставил е без разглеждане всички останали възражения на двамата жалбоподатели за незаконосъобразност на акта по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП, приемайки, че такъв акт не може да се постанови законосъобразно. Без какъвто и да било анализ са останали възраженията по жалбата на обединението за наличие на условия за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 и т. 6. Така постановеното решение е неправилно в резултат на неправилно прилагане на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Нормата на чл. 25, ал. 2, т. 5, пр. 2 ЗОП въвежда, като задължителен елемент от одобреното обявление за откритата възлагателна процедура, посочване на срок за изпълнение на поръчката. В изпълнение на изискването, кметът на общината в раздел II. 3 от него е определил краен срок за завършване - 30.06.2015 г. В т. VI. 2 от същото обявление е дал информация относно ползването на средства от Европейския съюз. Отбелязъл е с отметка в квадратчето "Да", че тя е във връзка с проект, финансиран с такива средства. Вписал е още, че финансирането ще бъде осигурено от Оперативна програма "Околна среда" 2007-2013 г., съфинансирана от ЕС чрез Кохезионния фонд. Специално е посочил, че договорът за обществена поръчка ще бъде сключен след получаване на писмено уведомление от Министерството на околната среда и водите за осигурено финансиране. На трето място е посочил, че в случай, че общината не получи писмено уведомление за осигурено финансиране до изтичане на крайния срок за сключване на договор за обществена поръчка, настоящата процедура ще бъде прекратена. В проекта на договорно споразумение, като част от конкурсната документация - т. 6 е обвързано влизането на споразумението в сила с получаване от общината, като бенефициент по ОПРР 2007-2013 г. на писмено уведомление за осигурено финансиране. Така посочената информация за съфинансиране изпълнението на договора със средства от ЕС обяснява фиксирането на крайната дата - 30.06.2015 г., свързана именно с усвояването на финансови средства за периода 2007-2013 г. Обяснява и обстоятелството, че възложителят при наличие на предпоставките в чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП след предходното отменително решение на КЗК и връщането на процедурата от първоначалния етап на назначаване на конкурсна комисия, не е предприел удължаване на обявения краен срок за изпълнение. В цялата конкурсна документация, възложителят е обвързвал сроковете с датата 30.06.2015 г. Така в раздел IV "Изисквания към съдържанието на техническата оферта", т. 1.3.3. отново е вписал, че крайната дата за изпълнение на всички дейности по договора не следва да е по-късно от 24 месеца след влизане в сила на договора и не по-късно от 30.06.20145 г. Макар в обособена позиция № 1, срокът за изпълнение на поръчката да не фигурира в показателите за оценка на техническите предложения, видно от образец № 17 от конкурсната документация, представящ в бланков вид техническата оферта на всеки участник по Обособена позиция № 1, срокът за изпълнение на поръчката фигурира, като самостоятелна точка VII. В техническите предложения на страните по делото, срокът е посочен в месеци и е еднакъв за тримата участника - 18 месеца. Към датата на подаване на офертите, той изцяло се е вмествал в крайния срок за приключване на изпълнението дори с толеранс от около два месеца. Излизането на предложения от участниците срок извън крайната дата е в резултат на постановеното незаконосъобразно решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 през месец февруари на 2014 г. Изложените факти, показват по категоричен начин, че към момента на подаването на офертите, техническите предложения на участниците по отношение на елемента "срок на изпълнение" напълно са съответствали на поставените от възложителя изисквания. Неправилно КЗК е преценявала това съответствие към момента на разглеждане на предложенията в плик № 2, който в конкретната възлагателна процедура е отложен, като вместо през месец октомври на 2013 г., е проведен от надлежна конкурсна комисия на 27.07.2014 г. Преценката за съответствие на техническите предложения с предварително поставените изисквания, се дължи към момента на подаване на офертите, видно от нормите на закона, определящи общите изисквания към офертите. Така в чл. 54, ал. 1 от него е въведено задължението на участниците при изготвяне на офертите, да се придържат точно към обявените от възложителя условия. Задължението е изпълнено, доколкото при изготвянето и подаването на офертите, предложеният от всеки от тримата участника срок за изпълнение е бил съобразен с фиксирания краен срок за неговото приключване. Отговор на правния въпрос дава и новелата на ал. 2 на чл. 54, която ограничава възможността на оферентите да променят офертите си само до изтичане на срока на тяхното подаване. Единствените две изключения от това правило са относими към етапа на предварителния подбор. Въведени са на първо място в нормата на чл. 24, ал. 4 ППЗОП, която допуска документите, представени от участниците по чл. 68, ал. 9 ЗОП да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на оферти. На второ място са уредени в чл. 47, ал. 10 от закона. Забраната на изменение на техническото и ценовото предложение се извежда и от правилото на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б", предложение второ от закона. Анализът на законодателната уредба в тази насока показва, че съответствието на техническите предложения на участниците с поставените от възложителя изисквания се преценява към датата на подаването им. Към тази дата, предложеният от тримата участника срок от 18 месеца е съответствал на поставения от възложителя краен срок за изпълнение. Налице е правомерно поведение на участниците, което не може да обуслови извод за несъответствие на изготвените и представени от тях оферти досежно предложения срок с изискването на възложителя. А разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 2 е приложима само при неизрядност на офертите. Поради това и разпоредбата на ал. 5 лишава участниците от възможността да претендират от възложителя заплащане на направените разходи за участие. Нещо на което те имат право в случаите на прекратяване на процедурата поради виновно поведение на възложителя - чл. 39, ал. 1, т. 6 или на обективни причини в хипотезата на т. 5 на същата правна норма. Появилото се несъответствие в конкретния случай е резултат на незаконосъобразно поведение на възложителя чрез помощния му орган, а не е по вина на участниците. Поради това не е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП за прекратяване на процедурата. Правният извод на КЗК за незаконосъобразност на акта на възложителя, поради допускане на оферти, несъответстващи на изискването му за краен срок за изпълнение и даденото изрично указание за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, 2 ЗОП е в противоречие с материалния закон. В жалбата на Обединение "ПСОВ Дупница 13" са направени възражения за наличие на хипотезите на чл. 39, ал. 1, т. 5 и т. 6, които обаче по никакъв начин не са анализирани и обсъдени. Комисията не е събрала от възложителя доказателства във връзка с финансирането на проекта, като дори не е приложен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ с държавния орган, управляващ програмата. При липсата на тези доказателства, не би могло да се правят фактически, а от там и правни установявания по възражения, формулирани в раздели I. 2 и I. 3. от жалбата на обединението пред КЗК. А всяка една от сочените хипотези на чл. 39, ал. 1 ЗОП изключва приложението на останалите. Отделно от това, при постановяване на решението са допуснати и други съществени нарушения на процесуалните правила. Съгласно разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП, КЗК дължи проучване на обстоятелствата по жалбите. А чл. 122б, ал. 1 на свой ред задължава работния екип след приключване на проучване да изготви доклад, съдържащ фактически и правен анализ на случая и предложение за начина на приключване на производството. В двете жалби се съдържа многобройни възражения във връзка с цялостното провеждане на процедурата, които са максимално прецизирани. Поради това комисията е дължала произнасяне, както по установените във връзка с тези възражения факти, така и по налагащите се въз основа на фактическите установявания правни изводи. Тези разпоредби имат за цел, както установяване на обективната истина за доводите по жалбите по чл. 120 ЗОП, така и практическо прилагане на основния принцип в административното производство, установен в чл. 11 АПК - на бързина и процесуална икономия. Изначалната липса на подобен анализ препятства напълно осъществяването на съдебен контрол в хипотезата на глава дванадесета от АПК, приложима съгласно нормата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП. Поради това допуснатите нарушения на процесуалните правила са съществени по характера си и съставляват отменително основание. Решението на КЗК следва да се отмени и преписката се върне на комисията за разглеждане и произнасяне по всички възражения, съдържащи се в двете жалби. По частната жалба, подадена от Обединение "ПСОВ Дупница 13": С решението на КЗК са възложени разноски в полза на двамата жалбоподатели в хипотезата на чл. 78, ал. 5 ГПК. С определение № 1351 от 15.10.2014 г., КЗК е оставила без уважение искането на Обединение "ПСОВ Дупница 13" за изменение на решението № 1262 от 2.10.2014 г. в частта му по т. 3, в която на възложителя е възложено заплащането на разноски в полза на този жалбоподател в редуциран размер от 16000 лева. Определението е постановено по направено от обединението искане за допълване и изменение на решението в частта му, в която в полза на този жалбоподател са възложени разноски. По изложените в мотивите съобръжения, комисията е счела искането за неоснователно и го е оставила без уважение. С отмяната на решението, последващото определение, с което е оставено без уважение искането за допълване и изменение, остава лишено от предмет и следва също да бъде отменено. Разноски са поискани от процесуалния представител на възложителя. Видно от представения договор за правна защита и съдействие от 25.11.2014 г., страните са договорили възнаграждение в размер на 500 лева. Липсват обаче платежни документи за превеждането му по вписаната в него сметка. Поради това извършването на разноски от общината не е доказано и искането за присъждането им следва да се остави без уважение. Искане за разноски в съдебното производство е направено и от частния жалбоподател. Такива са доказани само в размер на 1500 лева - заплатена държавна такса. Съдът намира, че те не следва да се присъждат, доколкото е основателна касационната жалба на възложителя и е отменен основният акт на КЗК, чието допълване е отказано с обжалваното определение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение